주택재개발 현금청산 대응방안 2
법무법인 강산
2013. 9. 23.
제1장. 기본이론
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약어 「도시 및 주거환경정비법」 : ‘법’ 또는 ‘도시정비법’이라고 한다. 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 : ‘령’이라고 한다. 「도시 및 주거환경정비법 시행규칙」 : ‘규칙’이라고 한다. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 : ‘공익사업법’ |
법조문
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■ 분양신청 관련 법 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ① 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 150일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. <개정 2012.2.1> 1. 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자: 제46조제1항에 따른 분양신청기간 종료일의 다음 날 2. 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자: 그 관리처분계획의 인가를 받은 날의 다음 날 3. 삭제 <2012.2.1> ② 사업시행자는 제1항에 따른 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관등으로 정하는 바에 따라 해당 토지등소유자에게 이자를 지급하여야 한다. <신설 2012.2.1.> ▶부칙 제8조 : 제47조 제2항은 이 법 시행 후(2012.8.1.) 최초로 조합 설립인가(도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우나 시장ㆍ군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행인가를 말한다)를 신청하는 정비사업부터 적용
■강제수용 관련 제38조(토지 등의 수용 또는 사용) 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는 제8조제4항제1호의 규정에 해당하는 사업으로 한정한다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있다. 다만, 가로주택정비사업의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.3.18, 2012.2.1.> 제40조(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용) ① 정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 다만, 정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다. <개정 2009.2.6, 2009.5.27>
②제1항의 규정에 의하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용함에 있어서 사업시행인가의 고시(시장·군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행계획서의 고시를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 있은 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조제1항 및 제22조제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. <개정 2007.12.21> ③제1항의 규정에 의한 수용 또는 사용에 대한 재결의 신청은 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제23조 및 동법 제28조제1항의 규정에 불구하고 사업시행인가를 할 때 정한 사업시행기간 이내에 이를 행하여야 한다. ④대지 또는 건축물을 현물보상하는 경우에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제42조의 규정에 불구하고 제52조의 규정에 의한 준공인가 이후에 그 현물보상을 할 수 있다. |
2. 재개발사업 진행 절차도
3. 누가 현금청산대상자인가?
○아래 5가지 경우가 있음
○주택재개발사업, 도시환경사업은 사업에 반대를 하여도 일단 강제로 조합원이 되는 것임. 그 후 사업시행인가 후에 이루어지는 분양신청기간 중에 스스로의 선택에 의하여 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자로서 조합원에서 빠져 나오거나, 관리처분인가에서 배제된 경우에 현금청산자가 되는 것임
가. 법에 의한 현금청산대상자(법 제47조)
①분양신청을 하지 아니한 자
②분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 : 분양신청기간 종료 후에 분양철회는 인정되지 아니함으로 이 경우는 아래 ④항에 의거하여 현금청산대상자로 되어야 함.
③인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자
나. 정관에 의한 현금청산대상자(표준정관 제44조 제5항)
④분양계약체결기간 동안 분양계약을 체결하지 아니한 자. 이는 반드시 정관규정이 있어야 함. 표준정관 제44조 제5항에 근거규정이 있음. 최근에는 이 규정을 삭제하는 경우도 많으므로 정관에 규정이 있는지에 대해 확인이 필요하다.
다. 분양미신청자 등의 승계인
⑤법 시행령 제30조의 제2항은 “법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 조합의 설립인가후 양도·증여·판결 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자를 조합원으로 본다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 이전고시 이전까지 조합원은 종전 토지나 멸실 이전의 건축물에 관한 소유권을 가지고 이를 자유롭게 양도할 수 있고 그에 따라 조합원으로서의 지위 내지 권리의무도 당연히 이전·승계된다할 것이다.
따라서 현금청산대상자로부터 토지 또는 건축물을 양수한 자는 위 현금청산대상자의 지위를 승계한다.
4. 현금청산방법은?
○일반 부동산 매매처럼 조합과 당사자가 먼저 협의하고, 협의가 안 되면 조합이 공익사업법에 따라 수용을 하는 것임
-이 경우 특별한 방법은 없이 자유스럽게 협의함
-가격은 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있으나(령48조), 통상 종전 감정평가금액 또는 플러스 알파금액으로 협의함
5. 현금청산기준일은?
○분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자는 분양신청기간 종료일의 다음날
○관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자는 관리처분계획의 인가를 받은 다음날(법 제47조 제1항)
○분양신청기간의 종료 후에 분양계약을 체결하지 아니한 자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 ‘관리처분계획에서 정한 분양계약체결기간의 종료일 다음날’
○분양신청기간 종료 후에 임의로 분양신청을 철회하고, 나아가 분양계약까지 체결하지 아니 한 자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기도 ‘관리처분계획에서 정한 분양계약체결기간의 종료일 다음날’
6. 현금청산기간인 150일을 지키지 아니하면 이자를 지급하는지?
○원칙적으로 이자 지급은 없다. 즉, 일반인들은 이해가 가지 않겠지만 ‘150일내에 현금청산 하라.’는 법 조문에 대해 이 규정은 조합이 지켰으면 좋겠다는 ‘훈시규정’으로 이해한다. 즉 법 조문 형식은 ‘강행규정’처럼 되어 있으나, 이를 반드시 지켜야 하는 ‘효력규정’은 아니라는 것임
○단, 예외적으로 2012. 8. 1. 이후에 조합설립인가가 신청된 경우로서 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자는 분양신청기간 종료일의 다음 날부터, 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자는 그 관리처분계획의 인가를 받은 날의 다음 날부터 150일을 지키지 않으면 정관에 정한 방법에 따라 이자를 부담하여야 한다. 이 경우에도 정관을 잘 살펴보아야 한다. 통상 부동산을 조합에게 인도하여 주지 않으면 이자 지급은 없는 것으로 규정하거나, 이자율을 1%로 하는 경우도 있다.
7. 한번 현금청산자가 된 자에 대해서 조합원 지위를 다시 인정받을 수 있는지?
○이 사안을 직접 다룬 판례는 아직 보지 못하다. 다만, 주택재개발 사업은 강제조합원 제도를 취하고 있고, 조합원에서 탈퇴여부는 법 제47조에 의하여만 결정되며, 따라서 법 제47조는 강행규정이라고 보아야 함. 따라서 이미 분양신청을 하지 않아 조합원 지위를 상실한 자들에 대해 비록 조합과 분양미신청자들이 합의를 한다고 하더라도 다시 조합원 지위를 부여할 수는 없다고 할 것이다.
○대법원은 분양신청기간 만료 후에도 분양신청 철회를 인정하면 정비사업 진행에 현저한 지장을 초래하고, 분양대상조합원인지의 여부는 분양신청기간 만료일을 기준으로 하여야 하는 점, 분양신청 철회 기간을 제한하지 않을 경우 관리처분계획을 확정적으로 수립하기가 불가능한 점을 고려하면 분양신청의 철회는 분양신청기간의 만료일 까지만 가능하다고 판시하고 있는바, 이 점과 맥을 같이 하는 것이다.
○다만 사업시행인가처분이 무효인 경우, 사업시행계획의 주요 내용이 변경된 경우 등과 같이 분양신청을 하기 위한 전제조건이 변경된 경우는 다시 분양신청 절차를 밟아 조합원임을 인정받을 수 있을 것이다.
다시 말하여 사업시행계획의 주요부분을 변경하여 분양신청을 다시 받지 않는 한 비록 관리처분총회를 다시 하여 인가를 받는다고 하더라도 이미 상실된 조합원 지위를 다시 부여할 수는 없다.
▶사업시행인가처분 무효
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대법원 2011.12.8. 선고 2008두18342 판결 【관리처분계획취소】 도시환경정비사업에 대한 사업시행계획에 당연무효인 하자가 있는 경우에는 도시환경정비사업조합은 사업시행계획을 새로이 수립하여 관할관청에게서 인가를 받은 후 다시 분양신청을 받아 관리처분계획을 수립하여야 한다. 따라서 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회함으로 인해 도시 및 주거환경정비법 제47조 및 조합 정관 규정에 의하여 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자도 그때 분양신청을 함으로써 건축물 등을 분양받을 수 있으므로 관리처분계획의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. |
▶사업시행계획의 주요 내용이 변경된 경우
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기존 사업시행계획의 내용과 변경된 사업시행계획의 내용은 조합원의 권리와 의무에 관해 본질적인 차이가 있고, 이 경우 변경된 사업시행계획이 새로운 사업시행계획에 해당하게 된다. 당초 인가된 사업시행계획에 따라 분양신청을 했다고 해서 이후 변경된 사업시행계획 내용에 따른 분양신청이 면제되거나 대체됐다고 볼 수 없고 사업시행자는 조합원에게 변경된 사업시행계획에 따라 다시 분양공고 및 분양신청절차를 이행해야 한다. 이러한 점을 감안했을 때 당초에 분양신청을 하지 않았다고 해서 원고를 분양대상자에서 제외한 이 사건 관리처분계획은 위법하다.(부산지방법원 2011.1.27. 선고 2010구합4088 판결. 확정됨, 서울고등법원 2011.6.14. 선고 2010누40986 판결. 확정). |
8. 소유자가 계속 점유·사용하고 있기는 하지만, 조합이 현금청산기간 150일이 지났는데도 수용도 하지 않고 계속 미루기만 하는데 이에 대한 대응책은?
○법 제40조 제2항은 수용 또는 사용에 대한 재결의 신청은 공익사업법 제23조 및 동법 제28조제1항의 규정에 불구하고 사업시행인가를 할 때 정한 사업시행기간 이내에 이를 행하여야 한다고 규정하고 있으므로, 사업시행인가를 할 때 정한 사업시행기간 이내에만 하면 됨. 그러나 사업시행기간은 연장이 가능하므로 결국 기간제한이 없는 것과 같은 결과임.
○이자도 지급하지 않음. 다만, 소유자가 자신의 부동산을 계속 점유·사용하고 있으므로 이는 당연한 것임. 다만, 조합이 사용하고 있는 경우 등은 조속재결신청을 하고 이에 대한 행정소송을 검토하여야 함.
9. 현금청산대상자는 조합원 자격이 상실되는가?
○조합원 자격이 상실된다. 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가진다.
○조합원 자격이 있어야만 제기가 가능한 소송, 즉 관리처분 관련 소송은 불가함. 단 사업시행계획이 당연 무효인 경우, 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하여 법 제47조 등에 의하여 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자에게도 관리처분계획의 무효 확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
○이때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다.
10. 사업비 분담여부
가. 조합설립동의서를 제출하지 않은 자는 사업비 분담의무가 없다.
나. 조합설립동의서를 제출한 경우
○재개발사업에 동의한 경우에 사업비를 분담시킬 수 있는지에 대해 최근 많은 소송이 제기되고 있다. 아직 재개발의 경우 판례는 찾지 못하였다.
○이에 대해서는 재건축의 경우와 같이 사업비를 분담시킬 수 있다는 견해와 그렇지 않다는 견해로 나뉜다. 사견으로는 재개발은 강제조합원 제도를 취하고 있는 점, 조합설립에 동의하는 것이지 추후 법상 보장된 분양미신청 권리를 행사시에 사업비를 분담한다고 명시적으로 동의한 바 없고, 묵시적으로도 동의하지 않았다고 보아야 한다는 점, 만일 동의를 하여 사업비를 분담하여야 한다면 같은 이유로 동의를 하여 그동안 조합이나 다른 조합원들이 누린 이익도 반환하여야 형평에 맞는 점 등을 고려하면 현금청산대상자에게 사업비를 분담시킬 수는 없다고 본다. 대법원도 같은 취지임
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대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106269 창립총회결의무효 판결. 피고 조합의 선거관리규정 중 조합 임원 후보자에 대한 추천권을 조합설립에 동의한 토지등소유자에게만 부여한 조항은, 도시정비법상 재개발조합설립인가 전의 토지등 소유자는 조합설립의 동의 여부에 따라 그 법적 지위에 차이가 있다고 볼 수 없음에도 조합설립에 동의하지 않고 있는 토지등소유자들의 임원 선출에 관한 추천권을 원천적으로 봉쇄하고 있어 토지등소유자들에게 평등하게 부여되어야 할 조합임원 추천권을 합리적 사유 없이 제한하는 규정이어서 무효라고 판단한 원심은 정당하다. |
▶재건축조합설립에 동의한 자에게 ‘사업비’를 분담시킬 수 있다는 하급심 판결들
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서울중앙지방법원 2011. 9. 22. 선고 2011가합14706 판결 법 제47조에 따라 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지등소유자에게 주어지는 현금청산은, 조합이 원활한 사업진행을 위하여 정비사업에 동의하고도 분양신청을 하지 아니한 조합원들에게 토지 · 건축물 그 밖의 권리의 자산가치를 평가하여 그에 상당하는 현금청산금을 지급하고 이에 대응하여 조합원들 소유의 토지 · 건축물 등 권리를 취득하는 것을 내용으로 하므로, 원고들에 대한 현금청산금을 산정함에 있어서는 원고들에게 현금청산사유가 발생하여 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 조합의 사업비용 중 원고들이 조합원으로서 부담하였어야 할 금원도 고려되어야 할 것이다.(이 판결의 항소심인 서울고등법원 2012. 8. 17. 선고 2011나84580 판결에서도 같은 취지로 판시하였고, 현재 대법원 2012다83827호로 상고심이 진행 중. 상도00아파트재건축조합. 피고조합이 상고). 서울행정법원 2012. 2. 22. 선고 2011구합39301 청산금 위와 동일한 취지로 판시(항소포기로 확정). |
▶대법원
명확하지 않으나, 재건축사업에서 나온 판결을 보면, 사업비 납부 의무가 없다고 함. 이 판례에 대해서 조합원자격상실 이후만 분담의무가 없다고 판결한 것이라는 견해가 있음을 주의
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대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 “현금청산대상자는 조합에 대하여 조합원의 가장 주된 권리인 분양청구권을 행사하지 못하게 되므로 형평의 원칙상 그에 대응하는 조합원으로서의 의무, 즉 사업비·청산금 등의 비용납부의무, 철거·이주 및 신탁등기 의무 등도 면하게 된다고 보는 것이 타당한 점,” |
○반환할 경우 반환하여야 할 금액 산정방법이 문제
-분담을 하더라도 종전자산가격에 비례하여 배분한다는 것이나, 이는 위법하다고 본다. 그 이전에 의결권도 평등하였고, 나아가 더 부담하여야 한다는 근거도 없다.
11. 기 지급받은 이주비 이자를 반환하여야 하는가?
○이주비 이자는 반환하지 않아도 됨
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원고들은 피고의 조합원으로서 그 소유 부동산을 피고에게 제공하고 이주를 하는 한편 조합원의 지위에서 시공사가 피고와의 약정에 따라 제공하는 이주비 대출금의 이자 상당의 이익을 취득한 것이라고 할 것인데, 피고와 원고들 사이에, 원고들이 조합원의 지위를 상실하게 되면 원고들에게 지급된 이주비 대출금의 이자를 소급하여 반환하여야 한다는 내용의 규정이나 결의 또는 약정 등이 있었음을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 원고들이 조합원의 지위를 상실하였다고 하여 그 조합원의 지위에서 이미 취득한 이주비 대출금의 이자 상당의 이익을 피고에게 당연히 반환하여야 할 의무가 있다고는 할 수 없다. |
○조합의 정관에서 조합원의 지위를 상실하게 되면 지급된 이주비 대출금의 이자를 소급하여 반환하여야 한다고 정하고 있거나 조합원 지위상실 이전(분양신청기간 만료 이전) 위와 같은 내용에 관하여 총회결의를 한 경우 조합은 미분양신청으로 인하여 조합원자격을 상실한 자에게 현금청산대금에서 이주비 대출금의 이자를 공제할 것을 요구할 수 있을 것이라는 견해가 있음을 유의, 다만 이 경우 조합이 임료상당의 부당이득금을 반환하는 것도 검토여지가 있음. 사견으로는 대출금 이자나 임료상당부당이득금을 상계하면 그만이라고 봄
12. 언제 집 등 부동산을 넘겨주어야 하나?
○돈(청산금)을 받기 전 까지는 넘겨주지 않아도 된다.
○재개발조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있게 된다. 그러나 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 할 것이다.
13. 세입자에 대한 처리는?
○소유자와 세입자 사이의 계약내용에 따른다.
○통상 영업보상대상자인 세입자에게는 조합이 먼저 영업보상을 실시함. 이 때 세입자가 나간다고 하면서 보증금을 달라고 하는 경우가 있음. 이 경우 보증금 반환은 당사자 간에 계약 내용에 따르면 그만임. 즉, 아직 계약기간이 남아 있으면 보증금을 반환하지 않아도 되고 세입자가 나가더라도 임료 청구가 가능하다고 본다. 물론 소유자가 손실보상금을 받았으면 당연히 보증금도 즉시 소유자가 반환하여야 하는 것임
○보증금을 반환할 돈이 없어 반환을 하지 못하면, 빨리 세입자를 내보내기 위해 통상 조합이 대신 지급한다.
○관리처분인가 신청 시 세입자 평가액을 첨부하여야 하므로, 조합은 미리 현황조사와 평가를 실시하여야 한다.
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법 제48조(관리처분계획의 인가 등) ① 사업시행자(주거환경개선사업을 제외한다)는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, <개정 2009.2.6, 2009.5.27> 7. 세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액 |
▶도시환경정비사업의 사업시행자가 법 제49조 제6항에 따라 임차인에게서 정비구역 내 부동산을 인도받기 위하여 거쳐야 할 절차
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사전보상의 원칙을 규정한 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제62조를 비롯한 관계 규정들을 종합하여 보면, 도시환경정비사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 임차인으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위하여는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 협의 또는 재결절차에 의하여 결정되는 영업손실보상금 등을 지급할 것이 요구된다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법에 합치하는 해석이라고 할 것이다. 만일 사업시행자와 임차인 사이에 보상금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 보상금 지급의무와 임차인의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 영업손실보상금 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다. (대법원 2011.11.24. 선고 2009다28394 판결 건물명도) |
▶주택재개발사업의 시행자가 법 제49조 제6항에 따라 현금청산대상자에게서 정비구역 내 부동산을 인도받기 위하여 거쳐야 할 절차
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대법원 2011.07.28. 선고 2008다78415 판결 부동산명도 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자로부터 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 협의 또는 수용절차에 의하여 결정되는 청산금을 지급할 것이 요구된다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법에 합치하는 해석이라고 할 것이다. 만일, 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면, 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다. |
14. 현금청산대상자도 주거이전비와 이사비를 지급받는가?
○거주요건을 충족하면 지급받는다.
○주택재개발사업의 경우 주거용 건축물의 소유자인 현금청산대상자로서 현금청산에 관한 협의가 성립되어 사업시행자에게 주거용 건축물의 소유권을 이전한 자이거나 현금청산에 관한 협의가 성립되지 않아 공익사업법에 따라 주거용 건축물이 수용된 자에 대하여는 공익사업법을 준용하여 주거이전비 및 이사비를 지급해야 한다고 보는 것이 타당하다.
15. 현금청산대상자도 정보공개 청구가 가능한가?
○소유권 상실 전까지는 가능하다.
○감정평가사 추천권 행사와 보상금 예상을 위해 현금청산대상자 명단과 주소, 관리처분계획서 입수가 필요하다.
○법상 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자가 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지 등의 소유권을 상실하지 아니한 경우, 같은 법 제81조에 따라 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사를 요청할 수 있다.
16. 현금청산대상자로서 아예 강제수용을 못하게 하는 방법은 무엇인가?
○조합설립인가 취소(이 소송은 인가일로부터 90일내에 제기하여야 함) 또는 무효 확인의 소를 제기하여 아예 조합을 없애 버리는 방법
○사업시행인가 취소 소송을 제기하여 승소하는 방법
○수용재결 절차 자체 하자로 인하여 수용재결 취소를 구하는 방법
○관리처분에 대한 소송은 불가, 단, 사업시행계획이 당연 무효일 경우만 예외적으로 가능
▶토지등소유자들에게 분양신청기간의 통지 등 절차를 이행하지 아니한 채 한 수용재결이 위법한지 여부(적극)
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대법원 2007.3.29. 선고 2004두6235 판결 【토지수용이의재결처분취소】 2000.3.21.자 사업시행변경인가 고시가 새로운 사업시행인가 고시로서의 효력이 있는 것이라면, 사업시행자인 원고로서는 그와 같은 새로운 사업시행인가 고시 이후에 법 제33조 제1항이 규정한 분양신청기간의 통지 등 절차를 밟아야 할 것인바, 기록에 의하면 원고가 위 고시 이후에 이 사건 재개발사업 구역 내 토지 등 소유자들에게 하였다는 통지는 그 내용이 수용 전 매수협의를 요청하는 것으로 보일 뿐 분양신청기간이나 그 기간 내에 분양신청 할 수 있음을 통지한 것으로는 도저히 볼 수 없는 것일 뿐만 아니라(갑 제7호증의 29 내지 36 참조), 분양신청기간의 공고도 하지 않았다는 것이므로, 원고는 법 제33조 제1항 소정의 분양신청기간의 통지 등 절차를 제대로 이행하지 아니한 상태에서 이 사건 각 부동산에 대한 수용재결신청을 한 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 이 사건 수용재결은 위 절차를 이행하지 아니한 하자가 있어 위법하다고 할 것이므로, 위 수용재결을 취소한 이 사건 이의재결은 결과적으로 적법하다고 할 것이다. |
▶관리처분이 위법하다면 이를 기초로 한 수용재결도 취소되어야 함. 단, 사업시행인가는 당연 무효가 아닌 한 하자 승계 되지 않음.
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서울고등법원 2011.6.14. 선고 2010누40986(확정) 이 사건 수용재결은 원고들을 분양대상에서 제외하는 내용의 관리처분계획에 터 잡아 이루어진 것으로서 관리처분계획이 위법하여 취소된다면 이 사건 수용재결처분도 그 존립의 근거를 상실하게 되어 취소를 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 수용재결처분이 별도의 사유로 인해 실효될 가능성이 있는지 여부에 관계없이, 원고들에게 이 사건 수용재결처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 인정되므로, 피고 위원회의 위 주장은 이유 없다. |
▶사업시행인가처분 자체의 위법을 이유로 수용재결처분을 다툴 수는 없음
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대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 사업시행인가는 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 그 사업시행인가를 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력이 발생하므로, 사업시행인가 단계에서 그 하자를 다투지 않고 이미 쟁송기간이 초과한 단계에서는 그 인가처분이 당연무효가 아닌 이상 그 처분의 불가쟁력에 의하여 그 위법 부당함을 다툴 수 없다. 즉, 사업시행인가처분 자체의 위법을 이유로 수용재결처분을 다툴 수 없다. |
17. 협의에 응하지 않고 수용으로 가면 금액이 오르는가?
○부동산 가격 변동에 따라 결정된다. 통상은 약간은 증액된다.
○종전자산 감정평가 기법과 보상을 위한 평가기법이 다소 차이가 있다.
○다만, 보통 종전자산 가격 평가는 사업시행인가 후에 바로 이루어지지만 수용을 위한 협의평가는 통상 한참 시간이 흐른 후에 평가되는 경향이 있는바, 이 경우는 주변 집값이 변동여부에 따라 의사결정을 하면 됨.
○또한 조합이 현금청산을 줄이기 위해 저가로 평가한 경우는 증액될 가능성이 큼
○결국 돈이 급하지 않은 사람은 정당한 보상금이 얼마인지를 확인해 본다는 마음으로 수용재결, 소송으로 가보는 것도 방법이다.
18. 개략적인 현금청산대상자 대응방법은?
○협의 시는 마음에 들지 않으면 협의에 응하지 않으면 그만이므로 특별한 대응책은 없음
○조합이 수용에 착수하면, 수용준비절차 및 수용절차를 제대로 지키는지 살펴보아야 하고, 감정평가사를 추천하여야 하고, 보상금액이 통보되면 이를 증액시키기 위한 불복절차를 진행한다.
○주택외관, 공시지가, 비교표준지, 거래시가, 보상사례 등이 문제된다. 특히 감정의견서 준비를 철저히 하여야 한다.
○최소한 예상보상금이 50억 이상이 된다면 특별한 대응책을 강구할 수도 있다.
제2장. 수용재결을 위한 준비절차에서 주의 점 또는 대응방법
19. 기본적인 보상절차는?
○왼쪽은 시간순서에 의한 절차, 오른쪽은 소유자 대응책임
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1. 토지 및 물건 등 기본조사 |
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※ 사진 및 비디오 촬영 ▶ 조사를 위한 출입 허용여부 결정 ▶ 자료제출 여부 결정 | |
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2. 보상계획공고 |
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▶ 개별통지문(관계인에게도 통지) 수령여부 결정 ▶ 토지 및 물건조서 내용에 대한 열람 및 이의신청 여부 결정 ▶ 토지 및 물건조서 서명 ․ 날인여부 결정 ※ 일괄보상 요구 내용증명 발송 | |
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※ 보상협의회 참여(30일이내) ※ 감정평가사 추천(30일이내) ※ 감정평가사 현지조사 요구 ▶ 감정평가 거부 여부 결정 | |
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3. 감정평가 및 보상액 산정 | |||
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4. 손실보상 협의요청 (사업시행자) |
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※ 정보공개청구하여 감정평가서 입수 후 검토 ▶ 협의경위서 서명 ․ 날인여부 결정 | |
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협의불성립 ↓ |
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5. 수용재결 (1)신청 (2)수용재결 열람공고(지자체) (3)수용재결 감정평가(2곳) (4)수용재결(토지수용위원회) |
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※ 열람공고(14일간) 기간 내 의견서 관청에 제출 | ||
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※ 수용위원 명단 정보공개 요구 ※ 현지조사 요구 | ||
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수용재결불복 ↓ |
※ 수용재결서 송달일 30일이내 이의신청서 제출 ※ “이의유보”하고 보상금 수령 가능 | ||
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6. 이의재결 (1)이의신청(소유자) (2)감정평가 (3)이의재결(토지수용위원회) |
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※ 수용위원 명단 정보공개 요구 ※ 현지조사 요구 | ||
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이의재결불복 ↓ |
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※ 수용재결서 정본 수령일로부터 60일이내 또는 이의재결서 정본 수령일로부터 30일 이내 행정소송 제기 | |
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7. 행정소송 제기 | |||
○현재 조합은 위와 같은 절차를 어기는 경우가 매우 많다. 특히 보상계획공고, 감정평가사 추천권 보장에 대해서는 잘못이 많으므로, 이 점을 주의하여야 한다.
○조합이 절차를 지키지 않으면 토지수용위원회에 적극 항의를 하면, 대부분 시정된다. 나아가 소송과정에서도 재결취소 사유로 적극 주장하도록 한다.
20. 토지조서 및 물건조서의 작성 및 서명·날인을 받아야 하는가?
○조합은 토지조서와 물건조서를 작성하여 서명 또는 날인을 하고 토지소유자와 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다.
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공익사업법 제14조(토지조서 및 물건조서의 작성) ① 사업시행자는 공익사업의 수행을 위하여 제20조에 따른 사업인정 전에 협의에 의한 토지 등의 취득 또는 사용이 필요할 때에는 토지조서와 물건조서를 작성하여 서명 또는 날인을 하고 토지소유자와 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 이 경우 사업시행자는 해당 토지조서와 물건조서에 그 사유를 적어야 한다. 1. 토지소유자 및 관계인이 정당한 사유 없이 서명 또는 날인을 거부하는 경우 2. 토지소유자 및 관계인을 알 수 없거나 그 주소·거소를 알 수 없는 등의 사유로 서명 또는 날인을 받을 수 없는 경우 |
○서명·날인 미 이행시 추정력 상실. 그렇다고 재결 취소사유는 아님. 대법원은 “기업자가 토지조서나 물건조서를 작성함에 있어 소유자들의 입회와 서명날인이 있었는지의 여부는 그 기재의 증명력에 관한 문제이어서 입회나 서명날인이 없었다는 사유만으로는 중앙토지수용위원회의 이의재결이 위법하다 하여 그 취소의 사유로 삼을 수는 없다.”고 판시(1990.1.23. 선고 87누947)하고 있으나, 이는 잘못이라고 본다. 수용은 토지를 그 의사에 반하여 취득하는 것이므로 절차는 철저히 지켜야 하고 아무리 사소한 절차라도 이를 지키지 않으면 수용재결 취소사유로 보아야 한다고 본다. 법원의 대전환을 촉구한다.
○실무상 사업시행자는 토지조서 및 물건조서를 작성하여 공고와 통지를 하고, 소유자나 관계인이 적극적으로 이의를 제기하지 않으면, 정당한 사유 없이 거부하였다고 보고, 그 사유를 기재하고 있으나, 이에 대해서도 찬성하기 어렵다. 어느 경우에도 자신의 토지를 강제로 수용 당함에 있어서 소유자가 적극적으로 어떠한 행위 예를 들어 사업시행자에게 전화를 걸거나 택시를 타고 조합 사무실로 찾아가 의견을 제시하는 행위를 할 의무는 없는 것이다. 거꾸로 조합이 적극적으로 소유자에게 의견을 실제로 구하였는데 그때 소유자가 거절한 경우에만 합법으로 보아야 할 것이다. 사견은 그렇지 않다면 이는 수용재결 취소사유라고 생각한다.
○조사에서 누락되어 조서 자체에서 빠지면 보상을 못 받는다. 그러나 보상을 받지 않으면 소유자가 사진이나 비디오로 입증만 하면 소유권도 조합에게 넘어가지 않는다. 이를 취득하려면 다시 협의절차 진행하는 것이 타당하다. 그러나 토지수용위원회가 누락지장물에 대해 그대로 재결하는 것은 위법함. 왜냐하면 협의절차가 없었기 때문임
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공익사업법 제27조 제2항 : 토지소유자 또는 관계인이 토지조서 및 물건조서의 내용에 대하여 열람기간 이내에 이의를 제기하는 경우를 제외하고는 작성된 토지조서 및 물건조서의 내용에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 다만, 토지조서 및 물건조서의 내용이 진실에 반하는 것을 입증하는 때에는 그러하지 아니하다. |
○자료제출 여부가 고민이다. 조합이나 감정평가사에게 상세한 자료를 제출하는 것이 소유자에게 유리한 경우도 있고, 불리한 경우도 있다. 물론 대부분은 제출할 필요가 없다. 이 점 주의하여 행동하여야 정당보상을 받는다. 특수한 공법을 동원하여 건축한 건물 등 매우 이례적인 경우에만 자료를 제출하여야 한다.
21. 조사를 위해 적법하게 출입을 하려면?
○아래 사진은 실제 소유자가 붙인 경고 팻말이다. 이러한 팻말이나 현수막 등이 붙으면 법이 허용하는 방법으로만 출입하여야 한다.
○무단으로 출입하면 형사 처벌을 받음 : 주거침입죄 등
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- 법 제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제9조제2항 본문을 위반하여 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받지 아니하고 타인이 점유하는 토지에 출입하거나 출입하게 한 사업시행자 - 형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다. - 형법 제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. |
가. 출입의 허가(법9조제2항)
○사업인정 전 : 시장·군수 또는 구청장으로부터 출입할 토지의 구역 및 기간을 정하여 출입의 허가를 받아야 함,
○사업인정 후 : 법제27조제1항에 의거하여 출입허가 없어도 가능, 단, 통지(10조), 증표등의 휴대(법13조)는 하여야 함
나. 출입 통지(사업시행자 → 시장·군수 또는 구청장)
○사업시행자가 실제 출입하려면 출입하고자 하는 날의 5일전까지 그 일시 및 장소를 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 통지하여야 함(법제10조제1항)
다. 출입 공고, 통지 (시장·군수 또는 구청장 → 토지점유자)
○시장·군수 또는 구청장은 지체없이 이를 공고하고 그 토지점유자에게 통지하여야 하고(일출전이나 일몰후에는 토지점유자의 승낙없이 그 주거(住居)나 경계표·담 등으로 둘러싸인 토지에 출입할 수 없다)(법제10조제2항제3항).
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법 제11조(토지점유자의 인용의무) 토지점유자는 정당한 사유 없이 사업시행자가 제10조에 따라 통지하고 출입·측량 또는 조사하는 행위를 방해하지 못한다.[전문개정 2011.8.4] |
라. 장애물의 제거 및 토지시굴
○그 소유자 및 점유자의 동의를 얻어야 하고, 아니면 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고(법제12조제1항), 허가를 하기 전에 미리 그 소유자 및 점유자의 의견을 들어야 하고(법제12조제2항), 실제 제거를 하려면 3일전까지 그 소유자 및 점유자에게 통지(예외적으로 구술에 의한 통지 가능)하여야 한다(법제12조제3항).
○사업인정 후에도 마찬가지다 : 법제29조는 측량하거나 조사하는 경우만 적용되므로 장애물제거까지는 허용하지 않고 있다.
※지질조사에도 동의할 필요는 없다.
마. 증표등 휴대 및 제시의무
○출입하려는 자는 그 신분을 표시하는 증표와 허가증을 휴대하여야 하고(법제13조제1항),
○토지 또는 장해물의 소유자 및 점유자 그 밖의 이해관계인에게 이를 내보여야 한다(법제13조제3항).
※이상의 통지는 서면으로 하되, 교부나 우편법에 의한 특별송달로 하여야 함
22. 보상계획 공고 및 통지 여부는?
○사업시행자는 토지조서와 물건조서를 작성하였을 때에는 공익사업의 개요, 토지조서 및 물건조서의 내용과 보상의 시기·방법 및 절차 등이 포함된 보상계획을 전국을 보급지역으로 하는 일간신문에 공고하고(단, 소유자와 관계인이 20인 이하면 생략가능), 토지소유자 및 관계인에게 각각 통지하여야 함
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법 제15조(보상계획의 열람 등) ① 사업시행자는 제14조에 따라 토지조서와 물건조서를 작성하였을 때에는 공익사업의 개요, 토지조서 및 물건조서의 내용과 보상의 시기·방법 및 절차 등이 포함된 보상계획을 전국을 보급지역으로 하는 일간신문에 공고하고, 토지소유자 및 관계인에게 각각 통지하여야 하며, 제2항 단서에 따라 열람을 의뢰하는 사업시행자를 제외하고는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장에게도 통지하여야 한다. 다만, 토지소유자와 관계인이 20인 이하인 경우에는 공고를 생략할 수 있다.<개정 2007.10.17> [전문개정 2011.8.4] ※ 현재 실무적으로 토지조서 및 물건조서의 내용은 일간신문에 공고를 하지 않는데, 과연 적법한 것인가? 아래 3항도 공고된 내용에 대해서 이의가 있는 경우라고 적시하고 있다. ※ 또한 관계인에게 통지하는 절차가 생략되면? ② 사업시행자는 제1항에 따른 공고나 통지를 하였을 때에는 그 내용을 14일 이상 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 사업지역이 둘 이상의 시·군 또는 구에 걸쳐 있거나 사업시행자가 행정청이 아닌 경우에는 해당 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장에게도 그 사본을 송부하여 열람을 의뢰하여야 한다. ※ 행정청이 아닌 자가 사업시행자이면 열람장소가 2곳이라는 이야기임 ※ 현재 토지소유자만 열람을 시키는 경우가 있는데, 적법한가? |
○현재 실무적으로 가끔 물건조서의 내용은 일간신문에 공고를 하지 않는데, 과연 적법한 것인지 의문이다. 물건조서 내용도 공고하여야 한다고 생각한다. 이러한 절차가 생략되면 수용재결 취소사유라고 생각한다. 정비사업의 경우 열람장소가 2곳이다. 또한 실무상 관계인에게 통지하는 절차가 생략되는 경우도 많은데, 이 또한 수용재결 취소사유라고 생각한다.
23. 감정평가사 추천권이 있는가?
○공익사업법에 의하여 있다. 조합은 감정평가사 추천권을 행사할 수 있도록 하여야 한다. 이 권한을 박탈하면 수용재결이 불가할 수도 있다.
-추천요건 : 토지면적과 총수의 각 2분의 1 이상 동의로 추천
-추천기한 : 보상계획의 열람기간 만료일부터 30일 이내 추천
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공익사업법 제68조(보상액의 산정) ① 사업시행자는 토지등에 대한 보상액을 산정하려는 경우에는 감정평가업자 2인 이상에게 토지등의 평가를 의뢰하여야 한다. 다만, 사업시행자가 국토해양부령으로 정하는 기준에 따라 직접 보상액을 산정할 수 있을 때에는 그러하지 아니하다. ② 제1항에 따라 감정평가업자를 선정할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 토지소유자가 요청하는 경우 제1항에 따른 감정평가업자 외에 토지소유자가 추천하는 감정평가업자 1인을 선정할 수 있다. 개정법 제68조(보상액의 산정) ① 사업시행자는 토지등에 대한 보상액을 산정하려는 경우에는 감정평가업자 3인(제2항에 따라 시·도지사와 토지소유자가 모두 감정평가업자를 추천하지 아니하거나 시·도지사 또는 토지소유자 어느 한쪽이 감정평가업자를 추천하지 아니하는 경우에는 2인)을 선정하여 토지등의 평가를 의뢰하여야 한다. 다만, 사업시행자가 국토해양부령으로 정하는 기준에 따라 직접 보상액을 산정할 수 있을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2012.6.1> 부칙 <법률 제11468호, 2012.6.1> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(보상액 산정에 관한 적용례) 제68조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제15조(제26조제1항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 보상계획을 공고하고 토지소유자 및 관계인에게 보상계획을 통지하는 분부터 적용한다. |
24. 감정평가 시 유의사항은?
가. 감정평가사는 현지조사를 하고 평가를 하여야 한다.
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규칙 제16조제3항 전단 : 감정평가업자는 제1항의 규정에 의하여 평가를 의뢰받은 때에는 대상물건 및 그 주변의 상황을 현지조사하고 평가를 하여야 한다. |
나. 소유자가 감정평가를 못하게 하면?
○200만원 이하 벌금을 받을 수도 있음
○다만, 소유자의 강력한 의지를 보여 주는 결과 발생
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제11조(토지점유자의 인용의무) 토지점유자는 정당한 사유 없이 사업시행자가 제10조에 따라 통지하고 출입·측량 또는 조사하는 행위를 방해하지 못한다.[전문개정 2011.8.4] 제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제9조제2항 본문을 위반하여 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받지 아니하고 타인이 점유하는 토지에 출입하거나 출입하게 한 사업시행자 2. 제11조(제27조제1항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하여 사업시행자 또는 감정평가업자의 행위를 방해한 토지점유자 3. 제12조제1항을 위반하여 장해물 제거등을 한 자 4. 제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자 [전문개정 2011.8.4] |
다. 감정평가기간은 30일 이내임
라. 재평가는 언제 하는가?
○재평가를 하여야 하는 경우는 다음과 같다.
①사업시행자가 관계법령에 위반하였거나 부당하게 평가되었다고 인정하는 경우
②대상물건의 평가액 중 최고평가액이 최저평가액의 110퍼센트를 초과하는 경우. 대상물건이 지장물인 경우 최고평가액과 최저평가액의 비교는 소유자별로 지장물 전체 평가액의 합계액을 기준으로 한다.
③평가를 한 후 1년이 경과할 때까지 보상계약이 체결되지 아니한 경우(법제17조)
○비록 소유자 추천감정평가사가 1명이라도 10%이상 감정결과가 차이가 나면 재평가를 하여야 하므로 소유자추천평가사가 충분히 그 주장을 펼칠 수 있다. 또한 실무상 1년이 지나면 재평가를 하는 규정을 잘 활용하여야 한다.
마. 정당보상을 받기 위한 감정평가 대책은?
○감정평가사를 제대로 추천
○대수선 등 개인적인 이슈가 있는 경우 제대로 감정평가사에게 전달
바. 감정평가서 공개요구
○본인에 대한 감정평가서는 공개하여야 한다는 판결(서울행정법원 2006. 5. 23. 선고 2005구합33241)
○미공개시의 대응책 : 성실한 협의가 없었으므로 수용재결이 불가하다는 주장을 제기한다.
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건설교통부 토지국 지가제도과 연락처 02-2110-8151~2 접수일 2004.07.02/ 접수번호 2AA-0407-018096/ 처리(예정)일 2004.07.05 처리결과(답변내용) 「… 토지소유자가 자신의 토지에 대한 감정평가서 사본 공개요구에 대하여는 사업시행자는 공공기관의정보공개에관한법률에 의거 공개함이 타당할 것이라는 사항을 유선으로 통보하였음을 알려드립니다.」 |
25. 수용재결 신청을 하기 위한 전제조건으로서 협의절차는?
○조합은 위와 같이 감정평가사를 선정하여 감정평가를 실시한 후에 그 가격으로 현금청산대상자에게 손실보상협의를 통보하여야 함.
○평가 없이 기존 종전자산평가금액으로 통지하면 이는 위법임
○그리고 반드시 협의경위서에 토지소유자 및 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다. 조합이 토지소유자와 협의를 거치지 아니한 채 토지의 수용을 위한 재결을 신청하였다면 이는 재결의 취소를 구할 수 있는 사유이다.
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공익사업법 제16조(협의) 사업시행자는 토지등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하며, 협의의 절차 및 방법 등 협의에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.[전문개정 2011.8.4]
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26. 손실보상협의 요청에 대한 이의신청 여부
○감정평가를 통하여 보상금액이 결정되면, 조합은 소유자에게 ‘귀하의 토지에 대해 보상금액을 00원으로 정하였으니 협의에 응하여 주시기 바랍니다.’라는 취지로 공문을 보내온다. 이 경우 소유자로서는 보상금액이 마음이 들지 않으면 협의요청에 대하여 조합에게 ‘이의신청’을 하는 경우도 있으나, 굳이 이의신청을 할 필요는 없다. 해도 효과가 없다. 오히려 ‘이의신청’을 하면 조합만 편해진다. 즉, 협의경위서를 조합은 받지 않아도 되는 것이다. 법적인 ‘이의신청’(행정심판)은 수용재결 후에 수용재결서를 받은 날로부터 30일 내에 하는 것이다.
27. 조속재결 신청 여부
○사업시행자가 수용재결을 늦출 경우 소유자가 빨리 수용재결을 신청하라고 요구하는 것이다. 협의기간이 지난 후에 청구하여야 하고, 만일 사업시행자가 60일 내에 재결을 신청하지 않으면 20% 지연가산금을 추가로 지급하여야 한다. 다만, 조속재결을 청구할지 여부는 전문가와 협의하여 결정하여야 한다.
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제30조(재결 신청의 청구) ① 사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 아니하였을 때에는 토지소유자와 관계인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있다. ② 사업시행자는 제1항에 따른 청구를 받았을 때에는 그 청구를 받은 날부터 60일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 한다. 이 경우 수수료에 관하여는 제28조제2항을 준용한다. ③ 사업시행자가 제2항에 따른 기간을 넘겨서 재결을 신청하였을 때에는 그 지연된 기간에 대하여 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산(加算)하여 지급하여야 한다. [전문개정 2011.8.4] |
○조합이 수용재결을 늦추거나 공탁을 하지 않을 경우에 유용한 대응방법이다. 단, 조속재결청구서에 수용재결자체가 위법하여 수용재결을 받아주어서는 아니 되나, 조합이 재결신청을 하지 않아 이를 다툴 방법이 없으므로 조속재결신청을 한다는 점을 명기하여 두는 것이 타당하다.
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대법원 2011.7.14. 선고 2011두2309 판결【보상제외처분취소등】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제30조 제1항은 재결신청을 청구할 수 있는 경우를 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 ‘협의가 성립하지 아니한 때’로 정하고 있을 뿐 손실보상대상에 관한 이견으로 협의가 성립하지 아니한 경우를 제외하는 등 그 사유를 제한하고 있지 않은 점, 위 조항이 토지소유자 등에게 재결신청청구권을 부여한 취지는 공익사업에 필요한 토지 등을 수용에 의하여 취득하거나 사용할 때 손실보상에 관한 법률관계를 조속히 확정함으로써 공익사업을 효율적으로 수행하고 토지소유자 등의 재산권을 적정하게 보호하기 위한 것인데, 손실보상대상에 관한 이견으로 손실보상협의가 성립하지 아니한 경우에도 재결을 통해 손실보상에 관한 법률관계를 조속히 확정할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘협의가 성립되지 아니한 때’에는 사업시행자가 토지소유자 등과 공익사업법 제26조에서 정한 협의절차를 거쳤으나 보상액 등에 관하여 협의가 성립하지 아니한 경우는 물론 토지소유자 등이 손실보상대상에 해당한다고 주장하며 보상을 요구하는데도 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 아니한다며 보상대상에서 이를 제외한 채 협의를 하지 않아 결국 협의가 성립하지 않은 경우도 포함된다고 보아야 한다. |
28. 조합의 컨설팅 업체 선정 문제
○보상 최종처리에 대한 모든 책임은 조합장이 진다.
○보상은 법에 정하여진 기관인 LH공사, 지방공사, 한국감정원 등에게만 위탁이 가능함. 그 외 변호사를 제외한 자에게 위탁하는 것은 불가하고, 이는 변호사법 위반이라고 사료함
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공익사업법 제81조(보상업무 등의 위탁) ① 사업시행자는 보상 또는 이주대책에 관한 업무를 다음 각 호의 기관에 위탁할 수 있다. <개정 2005.12.30, 2007.10.17> 1. 지방자치단체 2. 보상실적이 있거나 보상업무에 관한 전문성이 있는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조부터 제6조까지의 규정에 따라 지정·고시된 공공기관 또는 「지방공기업법」에 따른 지방공사로서 대통령령이 정하는 기관 ②제1항의 규정에 의한 위탁시 업무범위, 수수료 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 령 제43조(보상전문기관 등) ① 법 제81조제1항제2호에서 "대통령령이 정하는 기관"이라 함은 다음 각 호의 기관을 말한다. <개정 2006.3.24, 2009.6.26, 2009.7.27, 2009.9.21> 1. 「한국토지주택공사법」에 따른 한국토지주택공사 2. 삭제 <2009.9.21> 3. 「한국수자원공사법」에 의한 한국수자원공사 4. 「한국도로공사법」에 의한 한국도로공사 5. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」에 따른 한국농어촌공사 6. 「국유재산법」에 따라 출자된 주식회사 한국감정원 7. 「지방공기업법」 제49조에 따라 서울특별시가 택지개발 및 주택건설 등의 사업을 하기 위하여 설립한 지방공사 |
○최근에 나온 법무부 유권해석도 공익사업법에 규정한 위탁가능기관이 아님에도 비변호사가 수용재결과 관련된 재결신청서, 계약서 및 관계서류 작성, 재결신청, 재결에 대한 이의신청 등 법률업무를 하는 경우 변호사법에 위반이라고 한다.
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법무부 법무실 법무과 김00 (02-2110-3178) 1AA-1208-013554 2012.08.06. 08:49:09 2AA-1208-033977 처리결과(답변내용) 2012.09.07. 안녕하십니까, 국민신문고를 찾아주셔서 감사합니다. 변호사법 상 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고, ① 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 ② 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건 ③ 그 밖에 일반의 법률사건에 관하여 대리․법률상담 또는 법률 관계 문서 작성 등 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자는 형사처벌됩니다(제109조 제1호). 변호사법의 입법취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하여 보면, ‘기타 일반의 법률사건’이라 함은, 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리·의무 관계의 발생에 관한 사건 일반을 말합니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 서울중앙지방법원 2006. 4. 21. 선고 2006고합88 판결 등). 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라 합니다) 제81조, 같은 법 시행령 제43조는 보상 또는 이주대책에 관한 업무를 위탁할 수 있는 업체를 한정하는 한편, 공익사업법 제7조는 사업시행자·토지소유자 또는 관계인은 사업인정의 신청, 재결의 신청, 의견서의 제출 등의 행위를 함에 있어서 변호사를 대리인으로 할 수 있도록 하여, 변호사법과 조화를 이루고 있습니다. 따라서 공익사업법에 규정한 위탁가능기관이 아님에도 비변호사가 수용재결과 관련된 재결신청서, 계약서 및 관계서류 작성, 재결신청, 재결에 대한 이의신청 등 법률업무를 하는 경우 변호사법에 위반될 여지가 있습니다. 다만, 개별 사건에 있어 변호사법위반 여부는 구체적 사실관계에 따라 수사기관이나 법원에 의하여 판단됨을 알려드립니다. 감사합니다. |
○대법원 판결도 같은 취지임
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대법원 2013. 4. 26. 선고 2011두9874 판결 〔등록거부처분취소〕 [2] 사단법인 한국토지보상관리회가 교육과학기술부장관으로부터 민간자격 등록업무를 위탁받아 수행하고 있는 한국직업능력개발원에 자신이 신설하여 관리⋅운영하고자 하는 보상관리사(보) 자격을 민간자격으로 등록해줄 것을 신청하였으나 한국직업능력개발원이 거부처분을 한 사안에서, 보상관리사(보) 자격의 직무내용 중 “보상협의, 계약체결 및 보상금의 지급”, “보상 관련 민원처리 및 소송수행 관련 업무”는 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것)에 따라, “토지 등의 등기 관련 업무”는 법무사법에 따라, “분할측량 및 지적등록에 관한 업무”는 구 행정사법(2008. 12. 26. 법률 제9212호로 개정되기 전의 것)에 따라 각 해당 법령의 직무내용과 저촉되어 무자격자의 행위가 금지되는 경우에 해당하므로 보상관리사(보) 자격은 자격기본법 제17조 제1항 제1호의 민간자격 제한분야에 속한다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 본 원심의 결론을 정당하다고 한 사례. |
29. 행정대집행이 가능한가?
○대집행은 일단 가능함
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법 제89조(대집행) ① 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ② 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. ③ 사업시행자가 제1항에 따라 대집행을 신청하거나 제2항에 따라 직접 대집행을 하려는 경우에는 국가나 지방자치단체는 의무를 이행하여야 할 자를 보호하기 위하여 노력하여야 한다.[전문개정 2011.8.4] |
○그러나, 사람이 점유하여 항거를 하는 경우에 행정대집행은 불가능. 이 경우에는 법원에 인도의 소를 제기하여 승소 후 강제집행을 하여야 함. 존치물건의 반출도 건물의 명도에 수반하는 필수적 행위이지 그것 자체가 독립하여 의무 내용을 이루는 것이 아니므로 대집행 불가
○지장물 이전의무 : 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 보상만으로 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어려우나, 수용절차를 거친 경우에는 사업시행자는 재결에 따른 보상금을 공탁함으로써 사업시행구역 내 위치한 지장물에 대하여 스스로의 비용으로 이를 제거할 수 있는 권한과 부담을 동시에 갖게 되었고, 소유자로서도 그 이전의무를 면하는 대신 피고의 지장물 제거를 수인하여야 할 지위에 놓이게 되었다고 소유자의 소유권을 침해하는 위법한 행위라고 평가할 수 없다.
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대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다94960 판결 〔손해배상〕 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제75조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제5항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제33조 제4항, 제36조 제1항 등 관계 법령의 내용을 법에 따른 지장물에 대한 수용보상의 취지와 정당한 보상 또는 적정가격 보상의 원칙에 비추어 보면, 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 법 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 보상만으로 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵겠으나, 다른 한편으로 사업시행자는 지장물의 소유자가 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여 철거 및 토지의 인도를 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있을 뿐이며, 이러한 경우 지장물의 소유자로서도 사업시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로 지장물 또는 그 구성부분을 이전해 가지 않은 이상 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인(受忍)하여야 할 지위에 있다고 보아야 한다. |
