건설회사가 매도청구로 내 땅을 빼앗는다고 하는데?

법무법인 강산 대표변호사 김은유

1. 문제의 제기

우리나라는 소위 강제수용이 너무 쉽다. 그런데 강제수용은 말 그대로 어쩔 수 없이 강제로 소유권을 취득한다는 점은 알겠는데, 느닷없이 이번에는 건설회사가 아파트를 짓는데, 땅이 포함되었으니 팔라고 하면서, 만일 팔지 않으면 매도청구 소송을 하여 강제로 취득한다고 하는데, 이게 가능한 일인가.

이것이 사실이라면 참으로 소유자 입장에서는 납득하기 어려운 일일 것이다. 공익사업도 아니고 건설회사가 아파트를 지어 분양을 해서 자기의 사리사욕을 채우는데, 강제로 땅을 취득하게 한다는 것은 위헌이라는 생각도 드는 것이다.

그러나 주택법은 매도청구가 가능하다고 규정하고 있다. 따라서 매도청구를 하는 자나 당하는 자는 주택법에 따라 대응을 하여야 한다.

2. 매도청구의 의의

매도청구는 협의를 하고 협의가 성립하지 않으면 법원에 매도청구의 소송을 제기하여 법원 판결에 의하여 소유권을 강제로 취득하는 제도이다.

대법원은 주택법이 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체에게 주택건설사업에 필요한 대지를 그 소유자로부터 매수할 수 있게 하는 매도청구권을 부여한 것은 주택의 건설·공급을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상이라는 공익을 달성하기 위하여 사업주체로 하여금 그 대지 소유자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것이므로 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공공수용과 같다고 볼 수 있다고 판시하였다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결).

3. 매도청구 요건

가. 적법한 사업계획승인

(1) 주택조합이 아닌 사업주체 : 80% 이상 사용권 확보하고 사업계획승인

주택조합이 아닌 사업주체가 사업계획을 승인받으려면, 소유권을 확보하여야 하나, 다음의 경우에는 예외이다. 즉, 주택조합이 아닌 사업주체가 ① 지구단위계획의 결정[제17조제1항제5호에 따라 의제(擬制)되는 경우를 포함한다]이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보하고(국공유지가 포함된 경우에는 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에는 확보한 것으로 본다), 확보하지 못한 대지가 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우(주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 매도청구 가능하고, 그 외의 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자 중 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간을 산정할 때 대지소유자가 직계존속·직계비속 및 배우자로부터 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)를 제외한 소유자에게 매도청구 가능), ② 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우, ③국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우에는 소유권을 확보하이 못하였어도 사업계획승인이 가능하다. 그리고 사업계획승인을 받은 경우에는 매도청구가 가능한 것이다(법 제16조 제4항, 제18조의2).

다시 풀어 쓰면. 주택조합이 아닌 사업주체의 경우 지구단위계획의 결정[제17조제1항제5호에 따라 의제(擬制)되는 경우를 포함한다]이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보하고, 사업계획승인을 받은 경우, 매도청구가 가능하나, 사업주체가 나머지 대지에 대해서 95% 이상의 사용권원을 확보하지 못한 경우에는 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간을 산정할 때 대지소유자가 직계존속·직계비속 및 배우자로부터 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)를 제외한 소유자에게 매도청구가 가능하다. 즉, 95% 이상의 사용권원을 확보하여야 모든 대지 소유자에게 매도청구가 가능하고, 그렇지 못할 경우에는 10년 이상 보유자에게는 매도청구가 불가능하다.

그런데 주택법 제17조는 “사업계획의 승인고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 따른 고시가 있은 것으로 본다.”고 하고, 동조 제5호에 지구단위계획구역 및 지구단위계획을 규정하여, 결국 사업계획승인을 받은 경우는 지구단위계획구역과 지구단위계획이 의제되므로, 민간 건설회사라고 하더라도 매도청구가 가능한 것이다.

(2) 주택조합 : 95%이상 소유권 확보하여 적법한 사업계획승인

주택조합의 경우는 매도청구 요건이 강화되어 있다.

즉, 주택조합이 지구단위계획의 결정(법 제17조 제1항 제5호에 따라 의제(擬制)되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 95% 이상의 소유권을 확보하여 사업계획승인을 받아야 한다(법 제16조 제4항 제1호). 다시 말하여 사용권한 확보가 아니라 95% 이상의 소유권 확보이다.

(3) 소유자 대응법

따라서 만일 매도청구를 당하는 자 입장이라면, 이런 요건을 이해하고, 당해 사업지구의 소유권 확보 내지는 사용권원 확보 상황을 분석하여, 자신이 지금 어디에 있는지를 알고 대처하면 상당한 협상력이 생길 수가 있는 것이다. 이런 상황을 이용하여 알박기를 하는 자도 있다.

나. 3개월 이상 실질적인 사전 협의

매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다(법 제19조의2 제1항).

그런데 과거에는 사업계획승인을 얻은 후(사업계획승인의 효력은 사업계획승인권자의 고시가 있은 후 5일이 경과한 날부터 발생) 사전협의개시일(적법한 협의가 인정되기 위해서는, 적어도 사업주체의 협의의 의사가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 도달하기 이전에 사업계획승인의 효력이 발생하여 그 효력이 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 미쳐야 한다)로부터 3월이 경과한 때부터 매도청구를 할 수 있는데, '사업계획승인신청시'에 3개월 이상 협의한 증빙자료를 첨부하여야 하므로, 사전협의 없이 이미 사업계획승인을 신청하였다면 매도청구가 불가능하다는 견해가 있었으나, 이제는 대법원 판결로 정리되었다.

즉, 반드시 사업계획승인 고시 5일 후에 협의공문이 발송되어야 하고, 이로부터 3개월 간의 협의기간을 거쳐야 하고, 협의기간 중 실질적인 협의(가격 및 가격산정 근거 제시)가 있어야 하고, 협의기간 종료 후 2월 이내에, 매도청구를 하면 된다.

대법원은 “매도청구권 행사 요건으로서 3월 이상의 기간 동안 거쳐야 하는 ‘협의’는 사업주체와 대지 소유자 사이에서의 구체적이고 실질적인 협의를 뜻한다고 보아야 한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 협의 요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때에는, 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체가 매매가격 또는 그 산정을 위한 상당한 근거를 제시하였는지, 사업주체가 협의 진행을 위하여 노력하였는지, 대지 소유자가 협의에 어떠한 태도를 보였는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 하며, 그 요건 충족에 대한 증명책임은 사업주체가 부담한다고 봄이 타당하다.”고 판시하고 있다[2013. 5. 9. 선고 2011다101315(본소) 소유권이전등기 2011다101322(반소)].

또한 대법원은 “매도청구대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데, 사업계획승인을 받은 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자를 상대로 위 조항에 의한 협의를 할 수 있는 것은 그 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 사업계획승인의 효력을 주장할 수 있는 지위에 있음을 당연한 전제로 하므로, 위 조항에 의한 적법한 협의가 인정되기 위해서는, 적어도 사업주체의 협의의 의사가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 도달하기 이전에 사업계획승인의 효력이 발생하여 그 효력이 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 미쳐야 한다. (중략) 사업계획승인의 효력은 사업계획승인권자의 고시가 있은 후 5일이 경과한 날부터 발생한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4913 판결 등 참조).”고 판시하고 있다(2013. 3. 28. 선고 2012다57231 판결).

또한 대법원은 “주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 규정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 구 주택법 제16조 제2항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사업계획승인을 얻은 후 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때부터 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다.”고 판시하고 있다(2010. 4. 29. 선고 2009다71688 판결).

다. 협의기간만료일로부터 2개월 내에 소 제기

주택법에 의한 매도청구는 집합건물법 제48조가 준용되므로(법 제18조의2 제3항), 집합건물법 제48조 제4항에 의하여 협의기간만료일로부터 2개월 내에 소제기를 하여야 한다.

4. 사용권원 미확보 토지 소유자 소재 확인 곤란 시 매도청구

사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 있는 곳을 확인하기가 현저히 곤란한 경우에는 전국적으로 배포되는 둘 이상의 일간신문에 두 차례 이상 공고하고, 공고한 날부터 30일 이상이 지났을 때에는 제18조의2에 따른 매도청구 대상의 대지로 본다(법 제18조의3 제1항).

사업주체는 매도청구 대상 대지의 감정평가액에 해당하는 금액을 법원에 공탁(供託)하고 주택건설사업을 시행할 수 있다(법 제18조의3 제2항).

대지의 감정평가액은 사업계획승인권자가 추천하는 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가업자 2명 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다(법 제18조의3 제3항).

5. 행사효과

매도청구절차는 집합건물법이 적용되므로, 법원에 소송을 제기하고, 시가감정을 받은 후, 그 감정가로 매수하는 판결을 받는 것이다. 통상 5-6개월이 걸린다. 상대방이 항소나 상고를 하면 최종 대법원판결을 받을 때까지는 소유권을 이전받을 수 없다.

그리고 매도청구소송을 제기하여 법원에서 감정평가금액이 나오고 승소판결(확정을 요하지는 않는다)을 받아 판결금액을 지급하거나 변제공탁하면 일반분양승인을 내 준다(주택공급에 관한 규칙 제7조 제1항 제1호). 공사착공도 마찬가지이다(법 제16조 제11항).

그러나 소유권을 확보하지 않으면 철거는 불가하다. 따라서 건물철거가 필요한 경우에는 매도청구 소송이 확정되어야 사업을 진행할 수 있으므로, 이 점 유의하여야 할 것이다.

6. 매매계약의 해제

주택법 제18조의2에서 규정하고 있는 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립된 경우에 일방 당사자가 위 매매계약에 기하여 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 그 채무불이행을 이유로 계약의 해제에 관한 일반법리에 좇아 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다. 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상의 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받았으나 그 후 자신이 위 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 다를 바 없다(대법원 2013. 3. 26.자 2012마1940 결정).

7. 매도청구를 당하는 자의 대응방안

가. 매도청구 자체를 무력화 시키는 방법

① 사업계획승인 취소소송(이 소송은 인가일로부터 90일내에 제기하여야 함)을 별도로 제기하여 승소하고 그 승소판결문을 매도청구 소송에 제출하거나 또는 매도청구소송 자체에서 사업계획승인에 하자가 있고 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하는 방법이 있다.

② 지구단위계획구역 내와 구역 밖에 토지가 걸쳐서 있는 경우도 매도청구가 불가하다(대법원 2009. 4. 24. 선고 2008다 96574).

③ 주택조합이 아닌 사업주체의 경우 사용권원 확보가 80%에 미달하는 사실, 주택조합의 경우에는 95% 소유권을 확보하지 못한 사실을 입증하면 매도청구가 불가하다.

나. 시가로 받을 수 있는지 여부

(1) 시가로 받는다.

매도청구소송을 당하면 가격이 얼마인지가 재판의 핵심쟁점이다.

매도청구를 하여 소유권을 취득하기 위해서는 당연히 반대급부로 시가를 주어야 한다. 이 시가는 법원이 감정평가사를 선정하여 감정평가를 거쳐 최종적으로 결정하는데, 감정을 실시함에 있어서 소위 개발이익이 포함된 “시가”로 정하여야 한다는 것이 대법원 판례이다. 즉, “시가”란 매도청구권이 행사된 당시 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 2012다62578 판결).

(2) 시가 산정기준일

매매계약체결의제일 즉, 매도청구의 의사표시가 담긴 소장 부본 송달일이 기준일이다.

다. 소유자 대응방법

(1) 즉시 대응을 하여야 한다.

피고 즉 소유자는 소장을 받는 날, 아니 받기 전부터 미리 대응을 하여야 한다. 최선의 대응은 전문변호사를 빨리 선임하는 것이다. 처음부터 사전 준비하고, 나아가 소송에서는 감정인 선정절차부터 철저히 준비하여야 제대로 된 감정평가를 받을 수 있다. 가끔 감정평가가 나온 후에 대비한다는 생각, 2심에 가서 다시 재판하면 된다는 생각을 하는 경우가 있으나, 이는 매우 잘못이다. 대부분은 법원에서 선정한 1심 감정인의 감정평가 결과가 나오면 그것으로 끝이다. 그 후에 결과는 바뀌지 않는 경우가 대부분이다.

(2) 전문변호사를 선임하여야 한다.

“아는 만큼 보인다.”라는 말이 있다. 전문변호사의 눈에는 사소한 것부터 큰 것까지 볼 수 있는 능력과 경험이 있다. 매도청구소송을 법리적인 측면 및 감정평가에 대한 지식, 경험을 두루 갖춰야 하는 전문분야임을 잊지 않아야 한다.

(3) 감정평가가 전부이다.

시가는 감정평가에 의해 결정된다. 통상은 원고(조합) 측이 감정평가를 신청하여 감정절차를 주도하고 있다. 그러나 피고도 감정절차에 적극적으로 대응함이 좋다. 즉 공동 감정신청을 고려하여야 하고, 감정인 선정, 감정비용, 시가에 대한 의견을 철저히 개진하여야 한다.

감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2007. 02. 22. 선고 2004다70420 판결, 대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 등 참조).

(4) 반소제기 여부를 고려해 보아야 한다.

매도청구소송은 사업주체가 소유자에게 시가를 지급받음과 동시에 소유권을 이전하고 부동산을 인도하라는 것이다. 따라서 사업주체가 급하면 바로 돈을 지급하고 나가라고 하지만 급하지 않으면 판결이 있어도 돈도 주지 않고 그냥 세월을 보내는 것이다. 이러한 경우 소유자가 바로 돈을 받거나 이자를 받기 위해서는 반소를 제기하는 것이다.

즉, 먼저 소유권이전등기서류와 부동산을 인도하고 나서 돈 지급을 요구하였는데도 조합이 돈을 지급하지 않으면 20% 지연이자를 사업주체로부터 받기 위해서 반소를 제기하는 것이다.

(5) 기타 대응방안으로, 부가가치세 문제, 토지·건물 외의 물건 문제

사업용 건물인 경우 부가가치세 문제가 있고, 토지·건물 외의 물건 문제가 있다. 즉, 사업용 건물인 경우 매도청구 가격에 부가가치세가 포함되지 않으므로 이 돈을 받을 수 있도록 주의하여야 하고, 토지·건물 외의 물건이 있는 경우 이 부분도 별도로 지급받을 수 있는지를 검토하여야 한다. 실무적으로는 부동산 외 수목 등은 아직까지는 별도로 시가감정에 포함되지는 않는 것 같으나, 이는 법리상으로는 맞지 않다.

소유자는 소장에 기재되어 있는 소가에 의미를 두는 경우가 있으나, 이는 인지대를 계산하기 위한 가격일 뿐 시가산정과는 아무 상관이 없는 것이다. 재판기간은 상대방과 재판부의 의지에 따라 달라진다.

라. 근저당권 등 문제

근저당권, 압류 등기에 대해 소유자를 상대로 말소청구는 불가하다. 이는 단지 등기의무자이므로 그렇다(대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211). 따라서 매도청구를 하여 소유권을 취득하더라도 근저당권은 안고 취득하여야 한다. 물론 근저당권 채권최고액만큼 대금지급을 거절할 수는 있지만, 결국 근저당권을 매도청구권자가 강제로 말소할 수는 없다.

매도청구로 가등기를 말소할 수는 없다. 이 점 유의하여야 한다(서울동부지방법원 2014. 8. 19. 선고 2011가합18374).

마. 1심 재판결과가 불만족스러울 때

당연히 항소를 하여야 한다. 항소심에서 가장 중요한 것은 재감정 채택여부이다. 재감정이 채택되지 않으면 1심을 뒤집기가 어렵다. 따라서 2심에서는 재감정 채택에 올인하여야 하고, 만일 재감정 신청이 채택된다면 역시 감정인 선정 때부터 주의를 기우려야 한다. 2심에서는 더욱 더 전문변호사가 필요하다.

한편 인도청구부분에 대한 강제집행정지 신청을 할 필요도 있다. 나아가 신탁등기가 되지 않은 상태이므로, 철거 문제에 철저히 대응하여야 한다.

바. 소결론

매도청구소송에서 소유자는 일단 피고이므로 원고가 진행하는 대로 가만히 있어도 된다는 오해를 하기 쉬우나, 이는 비전문가 입장에서 보면 그렇게 보이는 것이다. 실제는 위에서 본 것처럼 할 일이 매우 많다. 결국 매도청구 소송은 주택법에 정통하고, 그리고 의뢰인을 위해 재판부에 밉보일 각오를 한 변호사를 선정하는 것이 좋다. 어차피 당사자가 직접 진행하기는 어려운 소송이다.

8. 매도청구 확정 전 공사착공문제

법제처 유권해석에 의하면 매도청구 소송이 확정되어야만 공사시작이 가능하다(안건번호 12-0003 회신일자 2012. 02. 03).

그러자 정부는 2013. 6. 4.자로 아예 주택법을 개정하여 확정판결이 필요하지는 않는 것으로 개정하였다. 즉 주택법 제16조 제11항은 “사업주체가 제10항에 따라 신고한 후 공사를 시작하려는 경우 사업계획승인을 받은 해당 주택건설대지에 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도청구 대상이 되는 대지가 포함되어 있으면 해당 매도청구 대상 대지에 대하여는 그 대지의 소유자가 매도에 대하여 합의를 하거나 매도청구에 관한 법원의 승소판결(판결이 확정될 것을 요하지 아니한다)을 받은 경우에만 공사를 시작할 수 있다.”고 신설한 것이다. 이 개정규정은 2013. 9. 4.부터 시행한다. 이 규정은 나대지일 경우에만 적용된다고 보아야 한다.

즉, 나대지가 아니라 대지 위에 지장물이 있는 경우에는 결국 매도청구 소송이 확정되지 않으면 공사는 하지 못한다. 왜냐하면 지장물 철거가 불가하기 때문이다. 즉, 아직 매도청구 소송이 확정되지 아니하여 소유권을 확보하지 못한 상태에서 지장물 철거는 불가하다.

9. 일반 분양 가능여부

주택법 제38조는 제1항 제1호는 “사업주체(국가·지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사, 이에 해당하는 자가 단독 또는 공동으로 총지분의 100분의 50을 초과하여 출자한 부동산투자회사 제외한다)가 입주자를 모집하려는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받을 것이라고 규정하고 있다.

이에 「주택공급에 관한 규칙」 제7조 제1항은 사업주체가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 착공과 동시에 입주자를 모집할 수 있다고 규정하고, 각호로서 ① 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보할 것(법 제40조제6항에 따라 주택이 건설되는 대지를 신탁한 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다). 다만, 법 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도청구소송 대상 대지로서, ⓐ 매도청구소송을 제기하여 법원의 승소 판결(판결이 확정될 것을 요구하지 아니한다)을 받은 경우, ⓑ 소유자 확인이 곤란한 대지에 대하여 매도청구소송을 제기하고 법 제18조의3제2항 및 제3항에 따른 감정평가액을 공탁한 경우, ⓒ 사업주체가 소유권을 확보하지 못한 대지로서 법 제16조에 따라 최초로 주택건설사업계획승인을 받은 날 이후 소유권이 제3자에게 이전된 대지에 대하여 매도청구소송을 제기하고 법 제18조의3제2항 및 제3항에 따른 감정평가액을 공탁한 경우에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하며, 이 경우 사업시행자는 법 제29조에 따른 사용검사 전까지 해당 주택건설 대지의 소유권을 확보하여야 하고, ② 분양보증을 받아야 한다.

또한 「주택공급에 관한 규칙」 제7조 제5항은 사업주체가 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보하고 있으나 그 대지에 저당권·가등기담보권·가압류·가처분·전세권·지상권 및 등기되는 부동산임차권 등("저당권등"이라 한다. 이하 이 조에서 같다)이 설정되어 있는 때에는 그 저당권등을 말소한 후에 입주자를 모집하여야 한다. 다만, ① 사업주체가 영 제44조제2항제1호 또는 제2호에 따른 융자를 받기 위하여 해당 금융기관에 대하여 저당권등을 설정한 경우, ② 저당권등의 말소소송을 제기하여 법원의 승소 판결(판결이 확정될 것을 요구하지 아니한다)을 받은 경우(이 경우 사업시행자는 법 제29조에 따른 사용검사 전까지 해당 주택건설 대지의 저당권등을 말소하여야 한다)에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

결국 일반분양을 하려면 매도청구소송 1심에서는 승소하여야 하고, 분양보증을 받아야 하며, 저당권등의 말소 소송 1심에서는 승소판결을 받아야 가능하다. 물론 사용검사 전까지는 소유권을 확보하여야 하고, 저당권을 말소하여야 한다.