상가업종제한 가능여부

1. 머리글

가. 구분점포 인정

법은 제정 당시([시행 1985.4.11.] [법률 제3725호, 1984.4.10., 제정])에는 전유부분의 성립요건인 구조상독립성을 엄격하게 적용하여 상가의 경우 소위 구분점포를 인정하지 않았다.

그러다가 2013. 7. 18. 법 개정(시행 2004. 1. 19)을 통하여 비로소 상가 구분점포를 도입하였다.

즉 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(법 제1조의2).

1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것

2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 "판매시설등"이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

상가업종제한의 문제는 민법이 아닌 집합건물법에서 문제되는 것이므로, 위에서 본 구분점포나 법이 적용되는 집합건물 상가에서 문제된다.

통상 상가업종제한은 분양계약과 등시에 이루어진다. 그러나 이러한 분양자와 피분양자 사이에 이루어지는 업종제한계약은 당사자 사이에만 효력이 있는 것이 원칙이다. 즉, 분양자가 피분양자 갑에게 약국으로 지정을 하여 분양을 한 경우에 다른 피분양자 을이 같은 건물에서 약국을 할 경우 분양자는 제재를 할 수 있지만 정작 갑과 을은 계약관계에 있지 아니하므로 갑이 을을 상대로 직접 영업금지를 청구할 수는 없는 것이 원칙이라는 것이다.

그런데 대법원은 “건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.”고 판시하고 있다(대법원 2006. 7. 4. 자 2006마164 결정).

한편 분양자는 피분양자와 업종제한계약을 체결하면서 이러한 내용을 관리규약에 반영하여 두고 분양계약 시에 관리규약에 대해서도 동의를 받아 왔다. 이러한 관리규약이 효력을 가지면 이는 각 점포의 구분소유자와 그 특별승계인 및 점유자에게도 그 효력이 미친다(법 제42조).

그리고 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다(대법원 2006. 7. 4. 자 2006마164 결정).

따라서 업종제한 가능여부는, 첫째는 분양자와 각 피분양자끼리 맺은 업종제한계약의 효력이 다른 피분양자에게도 효력이 있는지, 있다면 그 근거는 무엇인지, 둘째는 업종제한내용이 관리규약에 반영되어 있다면 이를 위반한 것이 공동의 이익을 침해하는 것인지가 문제되는 것이다. 만일 업종제한내용이 분양계약과 관리규약 모두에 반영되어 있다면 분양계약 내용문제는 관리규약 문제에 흡수될 것이다.

이하에서는 먼저 분양계약의 효력을 살펴보고, 그 후에 관리규약의 효력을 살펴보고자 한다.

2. 분양계약상 업종제한 의무

가. 업종제한계약의 유효성 여부

업종제한계약이 위헌적이라거나 민법 제103조 위반이라고나 약관규제법 위반이라는 등 주장이 있지만, 대법원은 확고하게 그 유효성을 인정하고 있다.

즉 대법원은 “분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 당해 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결).

원칙적으로 업종제한계약은 분양자와 피분양자 사이에만 효력을 가지는 것이 원칙이다. 그러나 이렇게 되면 만일 분양자가 의무위반자에 대한 제재를 소홀히 하면 침해를 받는 자(갑이 약국으로 지정을 받았는데 을이 음식점으로 분양을 받았음에도 불구하고 약국을 하는 경우에 갑을 말함)는 침해자에게 영업금지 등을 청구할 수 없게 되어 상가의 구분소유 관계는 혼란에 빠진다(「건축물분양에 관한 법률 시행령」 제8조 제4호, 제5호, 제12호는 분양자는 분양광고에 분양가격(면적별·용도별 또는 위치별로 구분할 수 있다), 건축물의 층별 용도, 구분소유권에 대하여 우선적으로 공개모집을 하는 경우 그 업종, 건축물 내 위치, 전체 분양면적 중 우선 모집 면적비율, 분양받을 자의 자격제한 등 우선 공개모집의 내용에 관한 사항(제3항에 해당하는 경우로 한정한다)을 포함하여야 하므로, 결국 대부분의 상가분양에서 업종지정 행위가 일어나게 된다).

그래서 다양한 해석론이 나와 이를 보완하는 노력을 하고 있다.

나. 분양계약당사자 사이의 업종준수의무

분양계약의 당사자는 당연히 업종준수의무계약은 효력이 있으므로, 분양자는 이를 위반한 피분양자를 상대로 분양계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정). 대법원은 “분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다”고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결).

다. 제3자에 대한 효력

(1) 다양한 해석론

원칙적으로 업종제한계약은 분양자와 피분양자 사이에만 효력을 가지는 것이 원칙이지만, 상가분양의 현실을 고려하여, 제3자에게도 그 효력을 확장하는 해석론이 전개되고 있다.

제3자를 위한 계약이론과 채권자대위권을 근거를 하는 견해가 있다.

(2) 판례(묵시적 동의 이론)

상가건물의 업종제한에 관한 법리는 우리 대법원이 개발한 독특한 법리로서 다른 외국에서는 찾아보기 힘든 법 이론이다.

즉, 대법원은 “건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.”고 판시하고 있다(대법원 2006. 7. 4. 자 2006마164 결정).

라. 침해에 대한 구제방법

점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정 등 참조).

3. 관리규약의 효력과 업종제한

대법원은 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전ㆍ단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용에 대해 “구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 제45조가 이를 완전히 금지하는 규정이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수도 없다.”고 판시하여, 그 유효성을 인정하고 있다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결).

관리규약은 상가건물 관리단의 자치법규로서 그에 근거하여 업종제한을 위반한 다른 수분양자에 대해서는 영업금지청구, 손해배상청구, 계약해제, 업종제한 이행청구, 경매 및 인도청구, 단전 및 단수조치 등을 취할 수 있다.

한편 이러한 업종준수의무를 폐지하는 내용의 규약 변경에 대해서는 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 것이므로 동의를 받아야 한다(법 제29조제1항후문).

4. 분양계약과 관리규약에 모두 업종준수의무가 있는 경우

대법원은 “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결).

이 판결에 대해 유어녕 변호사는 분양계약상 업종준수의무는 관리규약 제정 시까지만 효력이 있는 것이라고 판단하고 있으나(유어녕, 전게서, 674), 필자는 다른 견해를 가지고 있다. 위 판결은 반드시 관리규약 설정시까지만 업종준수계약이 효력이 있는 것은 아니라고 본다. 즉, 관리규약의 제정에도 불구하고 업종제한 약정은 계속하여 유효하다고 본다(동지, 배병일, 상가건물의 업종제한 규약, 한국법학원, 저스티스 통권 105호).

5. 결론

상가업종제한은 분양계약이나 상가관리규약으로서 가능하다. 따라서 상가를 분양받거나 매수를 하는 자, 또는 중개를 하는 자는 업종제한이 있는지를 철저히 확인하여야 할 것이다.<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>