다운계약서(업계약서)를 쓰기로 하고, 써 주지 않으면?

<법무법인 강산>

1. 다운계약서

가. 다운계약서 작성 합의

매도인과 매수인이 매도인의 양도세 절약을 위하여 다운계약서를 써 주기로 합의하였는데, 갑자기 매수인이 다운계약서를 작성해 주지 않자, 매도인이 매수인으로부터 잔금수령을 하지 않고 이전등기서류를 제공하지 않는 경우, 법률효과가 매우 궁금하다.

이에 대해 최근 대법원 판결이 선고되어, 법률효과가 명확하게 되어 소개하고자 한다.

나. 다운계약합의는 부수적 채무

결론부터 이야기 하면, 대법원은 다운계약서 작성의무는 그 불이행이 있으면 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 필요불가결한 채무라고 볼 수 없어 매매계약의 주된 채무가 아닌 부수적 채무에 불과하고, 따라서 다운계약서를 작성해 주지 않는다고 하여, 주된 채무인 소유권이전등기 의무를 거절할 수 없다고 한다.

즉, 다운계약서를 작성해주지 않는다고 하여 매도인이 잔금수령을 거절하고 이전등기를 해 주지 않는다면, 매수인은 이를 이유로 계약을 해제하고 손해배상을 청구하거나, 계약의 이행을 청구할 수도 있다는 것이다.

다. 대법원 판결

대법원은 “당초 원·피고는 2013. 7. 15. 원고가 피고로부터 이 사건 부동산을 1억 5,500만 원(계약금 4,000만 원은 계약일에 지급, 잔금 1억 1,500만 원은 2013. 8. 28.에 지급)에 매수하기로 하는 내용으로 매매계약서를 작성하였다가, 그 자리에서 앞서 본 바와 같이 잔금 지급시 매매대금에서 500만 원을 공제하고 7,400만 원에 등기를 이전하기로 한다는 내용의 문구를 추가로 기재한 사실, 위와 같이 매매계약서 작성이 완료된 후 원고는 피고에게 계약금 4,000만 원을 지급하였고, 잔금지급일인 2013. 8. 28. 잔금 1억 1,000만 원을 준비하여 피고를 만났으나, 피고가 다운계약서를 작성해 주지 않으면 잔금이 1억 1,500만 원이 되어야 한다고 주장하면서 이를 수령하지 아니하였고, 이에 원고는 잔금으로 1억 1,000만 원의 이행을 제공하면서 피고에게 소유권이전등기를 요구하였으나 피고가 이에 응하지 아니하자 이행의 최고를 거쳐 이 사건 매매계약의 해제를 통지한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 원·피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매매하기로 하면서 매매대금을 7,400만 원으로 한 이른바 다운계약서를 작성하기로 합의하였다고 볼 것인데, 이 사건 매매계약의 목적은 원고는 피고로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받고 피고는 원고로부터 매매대금을 지급받는 것에 있어 그 주된 채무는 피고의 소유권이전등기의무와 원고의 매매대금 지급의무라고 할 것이며, 다운계약서 작성 합의는 양도소득세와 관련한 피고의 편의를 보아 준다는 취지에서 이루어진 것으로 보이므로, 다운계약서 작성의무는 그 불이행이 있으면 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 필요불가결한 채무라고 볼 수 없어 이 사건 매매계약의 주된 채무가 아닌 부수적 채무에 불과하고, 따라서 원고가 그 부수적 채무를 이행하지 아니하였다고 하여 피고가 이를 들어 그의 주된 채무의 이행을 거절할 수는 없고, 다만 계약 해제 등의 경우 손해배상액을 산정할 때 이러한 사정을 참작할 여지가 있을 뿐이라고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고의 다운계약서 작성의무가 이 사건 매매계약의 주된 채무에 해당하여 피고의 소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 메매계약에서의 주된 채무와 부수적 채무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.”고 판시하고 있다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다236410 판결).

2. 업계약서 작성 합의

이는 반대로 업계약서 작성 합의 시에도 적용될 것으로 본다. 즉, 매도인과 매수인이 업계약서를 작성해 주기로 합의를 하였는데, 매도인이 업계약서를 작성해 주지 않으면, 이를 이유로 매수인은 잔금지급을 거절할 수 없고, 매도인은 소유권이전등기서류를 제공하고 매매대금 지급을 청구하거나, 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수도 있을 것이다.

3. 결론

따라서 다운계약서나 업계약서를 작성하기로 하였다고 하여도 이는 어디까지나 계약의 부수적인 의무이므로, 이를 이유로 주된 계약인 매매계약의 이행을 거절할 수가 없다는 것이므로, 매우 타당한 판결이라고 생각한다. 결국 다운계약서나 업계약서를 작성하기로 했어도 마음이 변하면 그만이라는 결론이다. 물론 대법원은 위약금 산정시에는 참작하라고 되어 있기는 하지만! 대법원 판결 취지는 정상적인 계약을 체결하라는 취지일 것이다. 법대로 삽시다.<법무법인 강산>