분양형 호텔계약, 체결하는 순간 족쇄가 될 수 있다

2017-09-11 | 작성자 최광석 | 조회수 864 | 추천수 16

 최근 몇 년간 “분양형 호텔”이라는 이름으로 제주 등지에서 우후죽순처럼 오피스텔 등의 개별 호실을 분양해왔다. 하지만, 기대했던 관광객 유입이 주춤해지면서 최근 분양형 호텔은 큰 위기를 맞고 있다. 분양형 호텔이라는 상품에 대한 비관적인 전망이 확산되면서 건축사업 진행을 위한 자금대출 회사나 시공 회사 섭외가 어려워지고, 기존 분양 사업들 역시 미분양이나 계약포기가 속출하고 있다.  

 이런 상황에서 기존 수분양자들의 계약해제 문의도 급증하고 있다. 자금난 등으로 공사가 지연되면서 약정한 준공일자가 장기간 지체되는 상황에서, 분양계약의 해제를 선택하는 수분양자들이 늘고 있다. 빠른 시간 내에 준공을 기대하기도 곤란하지만, 우여곡절 끝에 어렵게 준공된다손치더라도 호텔 공실률 증가로 인한 수익률 저하, 수익금 분배 과정에서 예상되는 분양회사와의 갈등문제 등을 염려한 수분양자들이 늘고 있기 때문이다. 

 문제는, 계약해제를 통한 권리구제가 실질적으로 쉽지 않을 수 있다는 것이다. 
 
 준공기일을 준수하지 못하면 응당 계약해제 사유가 될 수 있지만, 분양회사를 상대로 한 집행이 용이하지 않기 때문이다. 이런 분양회사는 해당 분양사업 건을 위해 급조되어 분양이 종료되면 사실상 해산되는 과정을 밟는 경우가 많아, 집행할 재산이 마땅치 않을 수 있다. 게다가, 해당 분양사업의 부지인 토지는 신탁회사 앞으로 사전에 이전되어버려 더 이상 분양회사 소유도 아니어서 부동산 자체에 대한 집행이 어렵고, 신탁 수익금 등의 채권 집행 형태로만 가능할 수 있는데 이마저 실제 제대로 집행이 이루어질 수 있을지는 매우 불확실할 수 밖에 없다.   

 그 때문에 수분양자들은 건축 중인 건물에 대한 집행에 대해 큰 관심을 두는데, 이 역시 쉽지 않다. 분양대상 건축물에 대한 건축허가나 사업승인신청은 신탁회사가 아니라 분양회사 명의로 진행되는 경우가 많아 건축 중인 건물에 대한 소유권(원시취득자)은 일응 분양회사일 수 있다. 그런데, 준공 이후에는 분양회사 앞으로의 보존등기와 동시에 신탁회사 앞으로 이전등기가 이루어지기 때문에, 건물 완공에 따른 보존등기 이전에 (가)압류해야만 계약해제에 따른 분양대금반환이라는 소기의 목적을 달성할 가능성이 높아질 수 있다. 하지만, 부동산에 대한 (가)압류는 등기부등재로 이루어지기 때문에 (가)압류를 위해서는 보존등기 절차를 반드시 밟아야하고, 이 때문에 수분양자들의 대위등기 절차가 필요할 수 있다. 하지만, 그에 따른 시간과 비용이 만만치 않은 문제가 있다. 무허가건물의 양산을 방지하기 위해, 대위등기는 건축허가된 것과 사회통념상 동일성이 인정되는 건물에 한해서만 가능한데, 사용승인(준공검사) 이전 단계이면 그 확인을 위해 집행법원의 감정을 받아야 하면서 상당한 시간이 소요되는 것은 물론 거액의 비용까지 발생될 수 있기 때문이다.




★ 민사집행법 제81조(첨부서류)
  ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다.
  1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서
  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류
  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.
  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.
  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.
 
★ 동법 제82조(집행관의 권한)
  ① 집행관은 제81조제4항의 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다.
  ② 집행관은 제1항의 규정에 따라 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.

★ 민사집행규칙 제42조(미등기 건물의 집행)
  ① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.
  1. 사건의 표시
  2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법
  3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적
  4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역
  ② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

★ 동 규칙 제218조(보전처분집행에 대한 본집행의 준용)
  보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용한다.

★ 부동산등기법 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)
  ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.
  ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.
  ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.

★ 동법 제65조(소유권보존등기의 신청인)
  미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.
  1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인
  2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자
  3. 수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자
  4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)

★ 동법 제131조의2(구분건물의 표시에 관한 등기)
① 1동의 건물에 속하는 구분건물 중의 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 나머지 구분건물에 관하여는 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.
② 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다.
③ 건물의 신축으로 인하여 구분건물이 아닌 건물이 구분건물로 된 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기는 다른 건물의 표시에 관한 등기 또는 표시변경등기와 동시에 신청하여야 한다.
④ 제3항의 경우에 건물의 소유자는 다른 건물의 소유자를 대위하여 건물의 표시에 관한 등기 또는 표시변경등기를 신청할 수 있다.
⑤ 제2항과 제4항의 경우에는 제52조를 준용한다.

★ 미등기 건물의 처분제한등기에 관한 업무처리지침  개정 2012. 6. 29. [등기예규 제1469호, 시행 2012. 6. 29.]

1. 미등기건물에 대하여 법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 다음 각 호의 정보를 첨부정보로서 제공한 때 한하여 그 건물에 대한 소유권보존등기를 하고 처분제한에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록한다.
  가. 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보
  나. 법원에서 인정한 건물의 소재와 지번·구조·면적을 증명하는 정보. 단, 구분건물의 일부 건물에 대한 처분제한의 등기촉탁의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조·면적을 증명하는 정보 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. (건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 도면을 제공할 필요가 없음)

2. 위 1. 나. 단서와 같이 1동 건물의 일부 구분건물에 대하여 처분제한등기 촉탁이 있는 경우 등기관은 처분제한의 목적물인 구분건물의 소유권보존등기와 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 하여야 한다.

3. 처분제한등기촉탁서에 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물로서 사용승인을 받지 않았다는 뜻이 기록된 등기촉탁이 있는 경우에는 별지 1. 기록례주)와 같이 등기하고, 이 후 사용승인이 이루어져 위 등기의 말소등기신청이 있는 경우에는 별지 2. 기록례주)와 같이 등기한다.

4. 위와 같은 처분제한등기의 촉탁에 의하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 마쳤을 때에는 등기권리자에게 할 등기완료통지와 지방세법 제33조 의 규정에 의한 등록면허세미납통지를 누락하지 않도록 한다.

5. 이후 동일 지상에 다시 건물에 관한 소유권보존등기신청이 있는 경우에는 건물의 소재도 등 등기된 건물과 동일성이 인정되지 아니함을 소명하는 서면의 제출이 있는 경우에 한하여 등기한다.

6. 위 법원의 처분제한의 등기에는 경매개시결정의 등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 뿐만 아니라 회생절차개시결정ㆍ파산선고(보전처분 포함)의 기입등기 및 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 포함된다.

★ 대법원 2011. 6. 2. 자 2011마224 결정[등기관의처분에대한이의신청]
  등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조).
  한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조).
  또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조).
  원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 도남동 158 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다.
  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다.




 결국, 계약해제를 통해 납부한 분양대금을 반환받는 과정은 지난할 수 밖에 없는데, 수분양자 입장에서는 황당하겠지만, 분양회사는 분양 사업을 시작하는 단계에서부터 이런 상황, 즉 일단 분양계약 체결로 분양대금이 납부되기 시작하면 그 후로는 분양회사의 분양계약위반에 대해 수분양자가 대금을 돌려받기 매우 어려운, 좀 더 적나라하게 표현하면 분양회사에 코가 꿰이는 상황이 될 수 밖에 없다는 사실을 잘 알고 있을 것이다. 

 한편, 결과적으로 보자면 안전판으로 생각했던 신탁등기가 오히려 수분양자의 권리행사에 장애물로 작용하게 된다. 냉정하게 이야기하면, 신탁등기는 수분양자에 대한 보호보다는 대출 금융회사나 시공사와 같은 신탁계약에서의 (우선)수익자 지위 보호에 편중되어 있는 것이다.   

 분양형 호텔과 같은 변수 많은 분양계약은 아예 거들떠 보지 않는 것이 이런 참담한 결과를 예방하는 유일한 방법이라고 해도 과언이 아닐 것이다. 앞서 본 바와 같이, 현재의 우리 관행과 구조하에서는 분양회사의 어떠한 계약위반이 있더라도 분양계약을 해제하지 못한 채 계약의 족쇄를 벗어나기 어렵기 때문이다. -이상-




※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인
www.lawtis.com 에서 참고하세요.

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최광석의 힘이 되는 부동산 법률

부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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