통행객들에 대한 사찰의 문화재관람료 부당 징수

2016-09-11 | 작성자 최광석 | 조회수 5,246 | 추천수 110

  최근에 ‘문화재관람을 하지 않는 일반 통행자에 대해서도 일괄적으로 “문화재관람료”라는 명목으로 행하는 전통사찰들의 부당한 금전징수행위가 근절되지 않고 지속되고 있다’는 언론보도를 접하게 되었다. 다른 일반 국민들과 마찬가지로 필자 역시도 이와 같은 부당한 징수를 당하고 불쾌한 경험이 있었는데. 이 번 보도를 계기로 관련 판결을 찾아보게 되었다. 

  아래의 광주고등법원 판결인데, 이 판결에 의하면 이런 부당한 징수관행에 대해 오랜 기간에 걸쳐 이미 부당함을 지적하는 판결들이 선고되고 있었지만, 관람료가 소액이어서 법적구제가 힘들다는 점을 기화로 사찰의 불법적인 징수행위가 장기간 지속되고 있음을 알 수 있었다. 그런 점을 감안하여 광주고등법원은, 부당하게 징수한 관람료 그 자체 이외에도, 소액이기는 하지만 정신적 위자료로 1인당 1십만원까지 이례적으로 인정하였고, 더 나아가 ‘이런 불법행위가 계속될 가능성이 농후하다’는 판단하에 통행방해행위 1회당 1백만원이라는 적지 않은 간접강제도 인정하였다.

  법을 무시하는 사찰의 행위는 즉각 중단되어져야하며, 부당한 징수가 계속될 경우 국민적인 집단소송도 고려되어져야 할 것이다. 아울러, 징벌적 손해배상제도의 도입 필요성을 절감하게 된다.
 


 
★ 광주고등법원 2013. 2. 6.선고 2012나3325  통행방해금지등(대법원에서 심리불속행으로 확정됨)

1. 기초사실
  가. 피고 천은사는 전통사찰보존법상의 전통사찰로 지정되어 그 등록을 마친 대한불교조계종 소속의 사찰이다.
  나. 피고 천은사는 전남 구례군 광의면 방광리 일대의 토지 11,588,356㎡ 및 그 중 위 방광리 70 지상에 위치한 ‘천은사 본사’를 비롯하여 같은 리 71 지상의 ‘천은사 방장선원’, 같은 리 13 지상의 ‘삼일암’, 같은 리 69, 69-2 지상의 ‘도계암’, 같은 리 산 1-30 내지 1-32 지상의 ‘수도암’, ‘상선암’ 등의 부속 건조물들을 소유하고 있는바, 위와 같은 건조물들이 건립되어 있는 토지들은 대부분 피고 천은사 사찰의 경내지(불교의 의식, 승려의 수행 및 생활과 신도의 교화를 위하여 사찰에 속하는 토지로서 소정 요건을 구비한 토지)이다.
  다. 피고 천은사는 아래 표 기재와 같이 문화재보호법 소정의 국가지정문화재(보물)와 시․도지정문화재 및 문화재자료를 소유하고 있고, 지리산 국립공원 구역을 횡단하여 전남 구례읍(이하 ‘구례읍’이라 한다)과 남원시 산내면(이하 ‘산내면’이라 한다) 사이를 연결하는 도로인 861번 지방도(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 피고 천은사 사찰의 경내지를 관통하고 있는데, 차를 타고 구례읍 방면에서 이 사건 도로를 따라 이동하면 피고 천은사 사찰의 일주문을 통과하여 피고 천은사의 경내지로 진입하게 되어 있고, 계속해서 이동하면 ‘시암재’, ‘성삼재’, ‘궁궐터’, ‘반선’ 등을 거쳐 산내면 내령리 방면으로 국립공원 구역을 빠져나가도록 되어 있으며, 이 사건 도로의 양 옆으로 천은사 본사, 방장선원, 삼일암, 도계암 등 피고 천은사 소유의 건조물들이 위치하고 있다.











  라. 2007. 1. 1.자로 국립공원입장료가 폐지되기 전에 국립공원관리공단(이하 ‘관리공단’이라 한다)은 이 사건 도로를 따라 피고 천은사의 일주문을 통과하여 피고 천은사의 경내지로 진입한 지점에 ‘지리산 국립공원 천은매표소’를 설치하여 운영하고 있었는데, 관리공단과 피고 천은사는 상호 협의에 따라 그 소속 직원들로 하여금 위 매표소에서 이 사건 도로를 이용하여 국립공원으로 입장하는 사람들의 출입을 통제하면서 1인당 국립공원입장료 1,000원과 피고 천은사 소유의 문화재관람료 1,000원을 통합하여 징수하고, 위 매표소를 통하여 입장하는 사람들은 국립공원입장료와 문화재관람료 합계 2,000원을 납부하여야만 이 사건 매표소를 통과할 수 있었다.
  마. 국립공원입장료가 폐지된 이후에도 피고 천은사는 관리공단과 공원시설물관리 협약을 맺고 위 지리산 국립공원 천은매표소 자리에서 여전히 매표소(이하 ‘이 사건 매표소’라 한다)를 운영하면서 그 소속직원들로 하여금 이 사건 도로를 이용하여 구례읍 방면에서 산내면 방면으로 가는 차량의 운행을 정지시키고 1인당 문화재관람료를 징수하고 있다.
  바. 원고 1 내지 5는 2009. 11. 8. 성삼재를 경유하여 뱀사골로 등산을 하기 위하여, 원고 6 내지 19는 2010. 4. 18. 성삼재를 경유하여 바래봉으로 등산을 하기 위하여, 원고 71 내지 74는 2010. 8. 4. 성삼재를 경유하여 노고단 등산을 하기 위하여 각 차량을 이용하여, 원고 20 내지 70은 2010. 6. 6. 성삼재를 경유하여 피아골로 하산하는 등산을 하기 위하여 관광버스를 이용하여, 위 각 일시에 이 사건 도로를 따라 구례읍 방면에서 산내면 방면으로 이동하려 하였으나, 피고 천은사의 직원들이 이 사건 매표소 앞에서 문화재관람료 1,600원의 납부를 요구하며 그 납부를 거부하는 원고들이 타고 있는 차량의 진행을 막아 이 사건 도로의 통행 자체를 못하게 함에 따라, 원고들로서는 이 사건 도로를 이용하여 성삼재로 가기 위하여 어쩔 수 없이 1인당 문화재관람료 1,600원씩을 납부한 후에야 이 사건 매표소 앞을 통과하였다. 원고들은 이 사건 도로를 이용하여 성삼재에 가려는 목적으로 차량을 이용하여 이 사건 도로를 통행하였을 뿐 피고 천은사 소유의 문화재를 관람하지 아니하였다.
  사. 또한 원고 정00, 정종0, 김영0, 윤00, 남00은 2012. 10. 21. 등산을 하기 위하여 관광버스를 이용하여 이 사건 도로를 따라 구례읍 방면에서 산내면 방면으로 이동하려 하였으나, 피고 천은사가 이 사건 매표소 앞에서 문화재관람료를 요구하며 같은 방법으로 통행을 방해하여 위 원고들은 1인당 1,600원씩을 납부한 후에야 이 사건 매표소 앞을 통과할 수 있었고, 역시 피고 천은사 소유의 문화재를 관람하지는 아니하였다.
  아. 한편, 이 사건 도로는 도로법에 의하여 전라남도지사가 노선인정을 한 지방도로서 전남 구례읍과 남원시 산내면 사이를 연결하는 최단거리의 도로이고, 전라남도지사는 2009. 7. 15. 이 사건 매표소에 이르기 약 1km 앞에 ”본 도로는 지방도 861호 선입니다. 1km 전방에서 문화재관람료(피고)를 징수하고 있으나 이는 도로통행료가 아닌 점을 안내하오니 착오 없으시기 바랍니다.”라는 내용의 안내문을 설치하였다.

2. 원고들의 피고 천은사에 대한 청구
  가. 손해배상청구에 관한 판단
    (1) 피고 천은사의 불법행위
      일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조)
      이 사건에서 보건대, 먼저 이 사건 도로는 전라남도지사가 노선 인정을 한 지방도로서 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로임(도로법 제2조 제1호, 제8조)은 앞서 본 바와 같으므로 원고들을 비롯한 일반인은 이 사건 도로를 통행할 자유가 있다고 할 것이고, 비록 이 사건 도로 부지 중 일부가 피고 천은사의 소유에 속한다고 하더라도 이에 대하여 피고 전라남도에 의하여 노선이 폐지되지 않은 이상 도로로서 일반인의 교통을 위하여 제공된다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고 천은사는 2009. 11. 8. 및 2010. 4. 18., 2010. 8. 4., 2010. 6. 6., 2012. 10. 21. 각 이 사건 도로를 통행하고자 할 뿐 피고 천은사의 문화재를 관람할 의사가 없는 원고들에게 문화재관람료를 납부하지 아니하면 이 사건 도로 자체의 통행을 하지 못하게 하고, 이에 따라 원고들로 하여금 부득이 문화재관람료를 납부하도록 하였는바, 이는 원고들의 통행의 자유를 침해한 것으로 민법상 불법행위에 해당한다고 할 것이다.
    (2) 피고 천은사의 주장에 대한 판단
      이에 대하여 피고 천은사는, 이 사건 매표소는 피고 천은사 사찰의 일주문 안에 위치하고 있고 조금만 더 올라가면 피고 천은사 본사의 경관이 보이게 되므로 이 사건 매표소를 통과하여 이 사건 도로를 진입하려는 사람은 인근에 피고 천은사가 소재하고 있다는 점과 일주문을 통과함으로써 피고 천은사 경내지에 진입하였다는 점을 인식할 것이고, 피고 천은사 소유의 문화재 전부를 아무런 제한 없이 관람할 수 있는 이상, 원고들이 실제로 피고 천은사 소유의 문화재를 관람하였는지 여부를 떠나 원고들은 문화재보호법 소정의 ‘관람자’에 해당한다고 보아야 하고, 또한 원고들은 자신들이 이동하고자 하는 구간을 연결하는 다른 도로가 존재하는 상황에서 이 사건 도로를 따라 피고 천은사 사찰의 경내지에 진입하였고 그 이동과정에서 이 사건 도로의 양옆에 소재한 천은사 본사, 방장선원, 삼일암, 도계암 등 피고 천은사 소유의 문화재들을 자연스럽게 감상하였을 것이므로, 피고 천은사가 이 사건 매표소에서 이 사건 도로를 통하여 피고 천은사 경내에 진입한 원고들에게 정당하게 문화재관리법에 따른 문화재관람료를 징수하였을 뿐이므로 불법행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 아래에서 설시하는 바와 같이 피고 천은사의 위 주장은 이유 없다.
      ① 앞서 본 바와 같이 원고들은 차량을 이용하여 이 사건 도로를 따라 구례읍 방면에서 성삼재 방면으로 이동하였을 뿐 실제로 피고 천은사 소유의 문화재를 관람할 의사는 없었고, 문화재관람료의 징수 대상인 ‘관람’이라 함은 연극, 영화, 운동 경기, 미술품 등을 살펴본다는 것인데, 원고들을 비롯한 이 사건 도로의 이용자들이 차를 타고 이 사건 도로를 따라 이동하는 과정에서 짧은 시간 동안 멀리서 피고 천은사 소유의 문화재들 중 일부인 절 건물을 보게 된다 할지라도 이는 이 사건 도로의 위치관계상 그 이용과정에 수반된 것일 뿐이지 이를 두고 피고 천은사 소유의 문화재를 관람한 것이라고 할 수는 없다.
      ② 한편 문화재관람료 징수제도의 취지가 유지․관리비용의 조달을 통한 문화재의 효율적, 지속적 보존․관리를 도모하고자 하는데 있고, 문화재보호법 제6조는  국가지정문화재의 소유자 또는 보유자로 하여금 그 문화재를 공개하는 경우 관람자로부터 관람료를 징수할 수 있도록 하고 있는바, 피고 천은사 소유의 문화재의 특성에 비추어 피고 천은사로 하여금 일반 공중을 대상으로 일일이 관람의사 유무를 확인하여 관람의사가 인정되는 사람들로부터만 관람료를 징수할 것을 요구하는 것은 현실적으로 무리가 있고 문화재 보호의 관점에서 반드시 바람직하다고 볼 수도 없으므로 문화재 소유자인 피고 천은사로서는 획일적 방법으로 일정 범위의 사람들을 관람자로 취급하여 그들로부터 관람료를 징수하는 방법을 택할 수도 있다고 보아야 할 것이며, 그와 같이 피고 천은사가 선택한 방법이 합리적이라고 인정되는 경우라면 그러한 방법은 피고 천은사에게 부여된 관람료 징수권의 범위 내에 속하는 것으로서 존중되어야 할 것이다. 그러나, 피고 천은사가 이 사건 도로를 이용하는 사람들 중 단순히 도로이용자로만 보아야 할 사람들과 피고 천은사 소유의 문화재 관람자로 볼 수 있는 사람들을 구별하여 후자에 대하여만 문화재관람료를 징수할 수 있는 보다 합리적인 방법의 강구가 불가능한 것이 아니고, 피고 천은사 소유의 문화재 관람의 의사가 없이 이 사건 도로만을 이용한다는 의사를 표시하고 실제로도 문화재를 관람하지 아니하여 문화재관람료를 낼 의무가 없는 이 사건 도로의 이용객들과 징수 여부에 관하여 빈번한 마찰이 있었음에도 불구하고 피고 천은사가 징수방법을 개선하지 아니한 채 계속하여 이 사건 도로 옆에 설치된 이 사건 매표소에서 위와 같이 문화재관람료를 징수하는 것은 문화재관람료의 수익을 최대한 확보할 의도에서 비롯된 것이고, 이 사건 도로만을 이용한다는 의사를 표시하고 실제로도 이 사건 도로만을 이용하였음에도 의무 없이 문화재관람료를 징수당한 사람이 부당하다고 생각하면서도 한번 징수당한 이후에는 소액에 해당하는 문화재관람료를 반환받기 위하여 들여야 하는 시간, 노력, 비용 때문에 쉽게 반환을 구하지 않으리라는 점을 악용하여 이 사건 매표소에서 이 사건 도로이용자 모두에게 무차별적으로 문화재관람료를 징수한 것으로 보이므로, 피고 천은사가 이 사건 매표소에서 이 사건 도로만을 통과하고자 한 도로이용자를 예외 없이 관람자로 취급하여 문화재관람료를 사실상 이 사건 도로 통행료처럼 징수하는 것은 문화재관람료를 징수할 권한을 일탈․남용한 것이어서 위법하다고 볼 수밖에 없다.
      ③ 아울러 이 사건 도로 외에도 원고들이 이동한 구간을 연결하는 다른 도로가 존재하고 이 사건 도로가 관광 목적으로 개설되었다고 하더라도 이를 이유로 도로관리청인 피고 전라남도가 이 사건 도로의 통행자로부터 법률에 기하여 통행료를 징수할 수 있는 것은 별론으로 하고, 이 사건 도로 부지의 소유자인 피고 천은사가 모든 도로통행자에 대하여 문화재관람료의 징수하는 것은 이를 강제할 근거가 없고 또한 정당화되지도 않으며, 이 사건 도로가 피고 천은사 소유의 토지를 관통하는 관계로 피고 천은사 소속 승려들의 수행환경이 악화되고 피고 천은사가 그 소유의 문화재들을 원형 그대로 보존하는데 지장을 받는 등 위 피고가 피해를 입을 수는 있으나 그와 같은 문제는 토지 소유자인 피고 천은사와 이 사건 도로의 관리청인 피고 전라남도 사이에서 해결되거나 문화재보호의 관점에서 국가적 차원에서 다루어져야 할 문제이지 이 사건 도로의 통행자를 ‘관람자’로 의제하여 관람료를 징수하는 방법으로 해결될 문제는 아니다.
    (3) 손해배상의 범위
      위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고 천은사의 2009. 11. 8. 및 2010. 4. 18., 2010. 8. 4., 2010. 6. 6.자 통행방해행위로 인하여 문화재관람료 1,600원씩을 납부함으로써 각 1,600원 상당의 재산상 손해를 입었고, 이에 더하여 원고 정00, 정종0, 김영0, 윤00, 남00은 피고 천은사의 2012. 10. 21.자 통행방해행위로 추가로 각 1,600원 상당의 재산상 손해를 입었다.
      또한 원고들이 일반인의 통행에 제공된 이 사건 도로에서 문화재관람료를 위법하게 징수한 피고들의 불법행위로 1,600원의 문화재관람료 상당의 재산권뿐만 아니라 민법상 보호할 가치가 있는 통행의 자유를 침해당하였고, 원고들이 이 사건 문화재를 관람할 의사가 없음을 표시하였는데도 그 의사를 무시당하면서 어쩔 수 없이 이 사건 문화재관람료를 징수당함으로써 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고 천은사는 원고들에게 위자료를 의무가 있는바, 그 위자료의 액수는 원고들이 이 사건 도로를 통행하게 된 목적과 경위, 피고 천은사의 불법행위의 동기, 방법, 원고들이 받았을 정신적 고통의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 보면 1인당 100,000원으로 정함이 타당하다.
      피고 천은사는 2009. 11. 8. 및 2010. 4. 18., 2010. 8. 4., 2010. 6. 6.자 통행방해행위에 의한 손해배상으로 원고들에게 각 101,600원(= 1,600원 + 100,000원) 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2010. 12. 17.부터 피고 천은사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2012. 6. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2012. 10. 21.자 통행방해행위에 의한 손해배상으로 원고 정00, 정종0, 김영0, 윤00, 남00에게 각 101,600원(= 1,600원 + 100,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 2012. 10. 23.자 청구취지변경신청서 부분 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
  나. 통행방해금지청구에 관한 판단
    제3자가 일반인의 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 그 통행의 자유권이 방해되고 그 방해가 계속되는 경우에는 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제를 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).
    이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 도로가 일방공중의 통행에 제공되는 도로임은 앞서 본 바와 같으므로 원고들이 이 사건 도로를 자유로이 통행할 권리가 있다고 할 것이고, 갑 제1호증의 1~75, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제5, 6호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1~4, 을가 제2호증의 1~13의 각 기재, 제1심 법원의 구례경찰서 광의파출소장에 대한 사실조회결과 및 변론전체의 취지에 의하면, 피고 천은사는 2000. 4. 30. 문화재를 관람하지 아니한 전00로부터 문화재관람료로 1,000원을 징수한 사실로 부당이득반환 사건(서울서부지방법원 2000가소42745사건, 서울중앙지방법원 2001나20560)에서 패소 판결을 받았는데도 그 이후에도 계속하여 이 사건 도로를 통행하려는 사람들이 문화재관람료를 납부하지 아니하면 이 사건 매표소 앞을 통행하는 것을 방해하여 오던 중, 2009. 11. 8. 및 2010. 4. 18., 2010. 8. 4., 2010. 6. 6. 각 원고들의 통행을 방해하였고, 이 사건 제1심 재판이 계속 중이던 2011. 7. 24.에도 남00 등의 통행을 방해하였으며, 이 사건 제1심 판결 선고 후인 2012. 5. 12. 및 2012. 10. 20.에도 원고 정00 등의 통행을 방해한 사실, 피고 천은사의 직원들이 문화재관람료 납부를 거부하는 탐방객의 차량을 몸으로 저지하거나 추격하여 2011년부터 2012. 4.경까지 기간 동안 교통방해 등으로 60건의 112신고가 접수된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 천은사가 원고들의 통행을 계속하여 방해하고 있다고 할 것이므로, 피고 천은사는 차량통행 방해․문화재관람료 강제징수 등의 방법으로 원고들이 이 사건 도로를 통행하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하지 아니할 의무가 있다.
    또한, 위 인정사실에 의하면 위 금지를 명하는 채무명의가 성립하더라도 피고 천은사가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있으므로, 위 의무위반이 반복되지 않도록 피고 천은사에 대하여 장래에 위 의무를 위반한 때에는 그에 따른 간접강제로서 방해행위 1회당 1,000,000원의 비율에 의한 배상금을 그 의무위반으로 통행을 방해받은 원고들에게 지급할 것을 명한다.
  다. 매표소 등 사용금지 청구
    원고들은 더 나아가, 피고 천은사가 이 사건 매표소 등 시설물을 사용하여 통행을 방해하고 있다면서 피고 천은사에 대하여 그 사용금지를 구하므로 살피건대, 피고 천은사가 이 사건 매표소에서 문화재관람료를 징수하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제8호증의 1의 영상에 의하면 이 사건 매표소가 이 사건 도로 옆에 위치하고 있는 사실을 인정할 수 있어, 피고 천은사가 단순히 이 사건 매표소를 사용하는 행위 자체로 인하여 원고들의 통행이 방해된다고 보이지는 않으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 원고들의 피고 전라남도에 대한 청구
  가. 원고들 및 피고 전라남도의 각 주장
    원고들은, 이 사건 도로의 관리청인 전라남도지사가 피고 천은사가 사실상 이 사건 매표소에서 이 사건 도로를 통행하는 모든 사람들에게 문화재관람료를 징수하고, 문화재관람료를 납부하지 않는 사람들에게는 이 사건 도로의 통행을 금지시키는 것을 잘 알고 있었음에도, 행정대집행 또는 행정대집행절차를 거치지 아니한 적치물 제거 등 필요한 조치를 하거나, 점용료를 징수하여야 함에도 이러한 직무를 하지 아니한 채 천은사의 행위를 방치하거나 안내문을 설치하는 방법 등으로 피고 천은사의 행위를 방조하였으므로, 피고 천은사와 공동하여 불법행위책임을 진다고 주장한다.
    이에 대하여 피고 전라남도는, 이 사건 매표소는 도로 통행을 방해할 목적으로 무단으로 설치된 시설이 아니어서 피고 전라남도가 이를 철거할 어떠한 권한이 없고, 도로관리자에 불과한 지위에서 피고 천은사의 문화재관람료의 징수방법에 관하여 간섭하는 것은 월권행위에 해당하므로 피고 전라남도에게 공동불법행위 책임을 지우는 것은 부당하다고 주장한다. 
  나. 전라남도지사의 부작위로 인한 피고 천은사의 불법행위 방조의 성립 여부
    (1) 법리
      가) 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 그 행위가 관련 공동되어 있으면 족하며, 같은 조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78329 판결 등 참조). 또한, 방조는 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 등 참조).
      나) 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 공무원이 위 법률의 규정에서 정하여진 직무상의 의무를 게을리하여 그 의무를 위반한 것으로 위법하다고 하기 위해서는 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 하고, 관련 규정이 공무원에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석된다고 하더라도, 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 공무원이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 그리고 위와 같이 공무원이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것으로 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실도 인정된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결 등 참조).
      다) 공무원의 직무상 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이의 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).
    (2) 전라남도지사의 표지판 설치에 의한 방조 여부
      전라남도지사가 2009. 7. 15. 이 사건 도로 옆에 “1km 전방에서 문화재관람료를 징수하고 있으나 이는 통행료가 아닌 점을 안내하오니 착오 없으시기 바랍니다.”라는 내용의 안내문을 설치한 것을 피고 천은사가 이 사건 매표소 앞에서 문화재관람료를 강제로 징수함으로써 원고들의 통행을 방해하는 행위를 용이하게 하는 것이라고 볼 수는 없다.
    (3) 전라남도지사의 직무상의무 위반 여부
      가) 도로법은 제1조에서 “이 법은 도로망의 정비와 적정한 도로관리를 위하여 도로에 관한 계획을 수립하고 노선을 지정하거나 인정하는 데에 필요한 사항과 도로의 관리․시설기준․보전 및 비용에 관한 사항을 규정하여 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제45조, 제83조, 제65조에서는 도로관리청은 도로의 구조나 교통에 지장을 끼치는 행위를 하는 자에게 공작물의 개축, 물건의 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있고, 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다고 정하고 있는바, 위와 같은 도로법의 관련 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제45조, 제83조, 제65조는 단순히 국민 전체의 교통의 발달에 기여한다고 하는 공공 일반의 이익만을 위한 것이 아니라, 그와 함께 사회구성원 개개인의 원활하고 안전한 교통의 확보 등 개별적인 이익과 안전도 도모하기 위하여 설정된 것이라고 함이 상당하다.
       나) 이 사건에서 전라남도지사 및 관련 공무원(이하 ‘전라남도지사등’이라고 한다)이 도로법의 위 규정에서 정하여진 직무상의 의무를 위반하였고, 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀는지에 관하여 살펴본다.
        갑 제7호증의 1~8의 각 기재, 제1심 법원의 구례군수, 구례경찰서 광의파출소장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 피고 천은사의 통행방위행위로 구례경찰서에는 2011.경부터 2012. 4.경까지 입장료를 거부하는 탐방객과 매표원과의 언쟁 및 폭력, 입장료를 거부하는 차량을 몸으로 저지하거나 추격(교통방해 및 사고)한다는 내용 등으로 60여건의 신고가 접수되었고, 구례군청에는 이 사건 매표소에서의 문화재관람료 징수와 관련하여 구례군 홈페이지 또는 전자민원상담을 통하여 2009년경부터 2011년경까지 100여건의 민원이, 전화를 통하여 12월부터 3월까지는 일일평균 5건, 4월에서 7월까지는 일일평균 6건, 8월부터 11월까지는 일일평균 15건의 민원이 각 접수된 사실, 구례군은 2009. 6. 9.경 피고 전라남도에게, 피고 천은사가 이 사건 매표소에서 이 사건 도로를 이용하는 모든 도로이용객을 상대로 문화재관람료를 징수하고 있어 구례군을 찾는 관광객의 교통편의 제공과 관련된 문제점을 해결하는 방안으로 피고 천은사가 소유한 이 사건 도로 부지 부분을 매입하여 줄 것을 요청한 사실을 인정할 수 있고, 원고들과 피고 전라남도 사이에 전라남도지사등이 피고 천은사의 통행방해행위에 대하여 별다른 처분이나 조치를 취하지 아니하였음은 다툼이 없다.
        그러나, 이 사건 매표소는 이 사건 도로 옆에 있는 것으로 도로의 구조나 교통에 지장을 준다 할 수 없으므로 전라남도지사등이 도로법 제65조에 따른 대집행으로 이를 제거할 수는 없다고 할 것이고, 피고 천은사가 원고들의 통행을 방해하는 주된 행위는 이 사건 매표소 앞 도로에서 문화재관람료를 징수하면서 그 납부를 거부하는 원고들의 차량을 막고 서있는 것인데, 도로법 제45조가 도로의 보전을 목적으로 규정되었고, 같은 법 제83조가 필요한 처분으로 공작물의 개축, 물건의 이전 등을 예시하였을 뿐 위반자의 신체에 대하여 강제할 수 있다고 정하고 있지 아니하므로 전라남도지사등이 도로법 제83조에 의하여 피고 천은사의 직원들의 신체에 대하여 직접강제 또는 즉시강제를 할 수 있다고 할 수 없는 것으로 보이는 점(도로교통법이 제68조 제3항은 제2호에서 도로에서 교통에 방해되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위를 금지하고 있고, 제157조 제4호에서 도로에서 금지행위를 한 사람은 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다고 정하고 있으므로, 피고 천은사의 위와 같은 범죄행위에 대하여 구례경찰서장 등이 경찰관직무집행법 제6조에 의하여 제지하거나, 형사소송법에 의하여 체포 등 강제수사를 하거나, 도로교통법 제163조에 의하여 통고처분을 할 수 있다), 피고 천은사가 이 사건 매표소 앞 도로 중앙선 위에 놓아둔 입간판이나 칼라콘을 전라남도지사등이 제거한다고 하더라도 여전히 피고 천은사는 차량을 막고 서있는 등으로 원고들의 통행을 방해할 수 있어 전라남도지사등의 위 조치가 원고들의 통행권 보장에 실효성이 없는 점, 이 사건 매표소는 이 사건 도로 옆에 위치하고 있으므로 피고 천은사가 이 사건 매표소를 사용하는 것을 이 사건 도로를 점용한다고 할 수 없어 전라남도지사등이 점용료를 징수할 수 없는 점 등을 고려하면, 앞서 인정한 사실만으로는 전라남도지사등이 피고 천은사의 통행방해행위에 대하여 별다른 처분이나 조치를 취하지 아니하였다고 하여 도로법에 정하여진 직무상의 의무를 위반하였고, 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정하기에 부족하다.
      다) 더군다나, 도로법 제45조, 제83조, 제97조, 제65조의 내용과 형식에 비추어 보면, 위 각 규정은 도로의 구조나 교통에 지장을 끼치는 행위에 대한 처분 또는 조치, 불법점용에 대한 적치물 제거 등 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 전라남도지사에게 부여한 것이라고 봄이 상당하므로, 구체적인 상황 아래에서 전라남도지사등이 그 권한을 행사하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 해당하여야만 전라남도지사의 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 되는바, 앞서 살핀 바와 같이 전라남도지사등이 취할 수 있는 조치는 입간판 등의 제거인데 피고 천은사가 이 사건 매표소 앞 도로 중앙선 위에 세워놓은 입간판 등에 의하여 직접적으로 원고들의 통행이 방해되지는 아니하므로, 앞서 인정한 사실만으로는 전라남도지사등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
      라) 피고 천은사가 10년 이상 반복하여 문화재관람료 징수 명목으로 통행방해행위를 해온 점, 피고 천은사는 이 사건 도로 통행만으로도 문화재를 관람하게 되므로 단순 등산객과 천은사 방문객을 구분하지 않고 문화재관람료를 징수하는 것이 정당하다고 주장하고 있는 점 등에 비추어, 전라남도지사등이 도로법에 따른 조치를 취하였다고 하더라도 피고 천은사는 계속하여 원고들의 통행을 방해하였을 것으로 보이므로, 전라남도지사등이 그 조치를 취하지 아니한 행위와 원고들의 손해 사이에는 상당인과관계를 인정하기도 어렵다.
      마) 따라서 전라남도지사등이 직무상 의무를 위반함으로써 피고 천은사와 공동불법행위의 책임을 진다는 원고들의 주장은 이유 없다.



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인
www.lawtis.com 에서 참고하세요.

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부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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