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계약명의신탁과 신탁자의 부당이득반환청구

2016-08-16 | 작성자 최광석 | 조회수 8,852 | 추천수 138

  2심 재판에서 패소한 분으로부터 대법원 상고심 재판에 대한 전략을 의뢰받았다. 2심 재판까지는 다른 소송대리인에게 소송을 의뢰하였지만 결과가 좋지 못하게 되자, 부랴부랴 부동산전문변호사인 필자에게 2심 판결의 문제점과 3심인 상고심에 대한 전략을 구하기 위해 필자의 사무실을 방문한 것이었다. 
  사건 개요는 다음과 같다. 건물을 점유사용 중인 자신의 동생에 대하여 건물주인 원고가 인도청구를 구하자,‘ 70년대에 원고 앞으로 이전등기된 이 사건 건물의 실제 소유권은 원고가 아니라 원피고의 부친에게 있고, 즉 부친의 돈으로 매수하여 원고 앞으로 명의신탁된 것에 불과하여, 원고에게 소유권이 존재함을 전제로 한 인도청구는 부당하다’는 피고의 항변이 제기되었는데, 피고 주장이 그대로 받아들여져 원고청구가 기각된 사건이었다. 

  이 의뢰인은 이 사건 건물이 명의신탁 재산이 아니라고 강변하면서 매우 억울해했다. 의뢰인 의견을 토대로 약식으로 검토한 결과, 명의신탁 재산이라고 볼 수 있는 객관적인 증거가 부족한 상태에서 원피고를 제외한 다른 형제들의 태도가 피고에게 우호적이라는 점에 치우쳐 원고에게 불리한 판결이 선고되었다는 판단이 들었다. 등기의 추정력이라는 우위에도 불구하고 이 의뢰인으로서는 아쉬운 패배를 한 셈이다. 하지만, 사실관계에 대한 잘잘못은 거의 다루지 않고 법리에 대한 다툼만이 다루어지는 상고심 재판의 특성상 2심 판단을 뒤집기는 쉽지 않다. 억울하지만 현실을 받아들일 것을 권했지만 의뢰인은 너무 억울해하면서 필자의 사무실을 떠나지 않고 잘못된 판결을 뒤집을 수 있는 다른 방법을 강구해달라고 하소연했다. 

  이에 필자는 의뢰인의 진심을 믿고 상고심 사건을 수임하기에 앞서 1,2심 사건 기록 전체를 검토하는 과정을 가지기로 결정했다.  더구나, 명의신탁을 인정한 이 사건 2심 재판의 재판장은 업계에서는 기록을 제대로 안보고 재판진행하는 것으로 유명한 사람이었고, 그 때문에 판결 결과에 왠지 미심쩍은 생각이 들었다. 

  아니나다를까, 기록 검토 결과 의뢰인이 억울해하는 명의신탁 재산 여부에 대한 사실관계 다툼과 별개로, 명의신탁 재산이라고 하더라도 법리면에서 2심 판단이 잘못됐을 수 있다는 결론에 이르게 되었다. 그 이유는 다음과 같다.

  원심판단과 같이, 이 건 부동산이 명의신탁 부동산이라고 한다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 명의신탁의 여러 종류 중에서 “계약명의신탁”으로 보는 것이 합리적이다.



★ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 【소유권이전등기】
[1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.
[2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 한다.

★ 대법원 2013스133  재산분할등
 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다.  그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.




  이 사건 부동산의 경우 70년대에 원고 앞으로 이전등기되어 (명의신탁을 인정한 원심판단이 타당하다는 전제하에) 명의신탁을 무효로 규정한 현행 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제정 이전의 명의신탁이라는 점에서, 1년간의 유예기간 이후 부동산 실명법 제4조에 따라 명의신탁계약은 무효이지만 명의수탁자인 원고 앞으로의 소유권 이전 자체는 유효하게된다.



★ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등)
① 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다)는 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다.

★ 동법 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등)
① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다.

★ 동법 제4조(명의신탁약정의 효력)
① 명의신탁약정은 무효로 한다.
② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다




  따라서, 이 건 부동산에 대한 소유권이 없음을 전제로 원고의 인도청구를 기각한 원심판단은 기본적으로 부당하다. 

  한 걸음 더 나아가, 이와 같은 지위에 있는 명의신탁자로부터 제기될 수 있는 항변을 예상해보더라도 마찬가지 결론이 된다. 

  앞서 본 바와 같이, 이 건과 같은 계약명의신탁관계에서는 명의신탁약정의 무효에 불구하고 동법 제4조 제2항 단서에 의해 수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 되는데, 명의신탁약정이 무효인 이상 수탁자의 소유권취득은 법률상 원인이 없게 되어 신탁자는 수탁자에 대해 부당이득반환을 구할 수 있게 된다. 이는, 물권변동 자체가 무효이어서 신탁자가 수탁자를 상대로 직접 내지 매도인을 대위하여 소유권에 기한 반환청구를 행사할 수 있기 때문에 부당이득반환청구가 별도로 문제될 수 없는 기타 다른 명의신탁유형의 경우와 차이가 있다. 

  그런데, 이러한 부당이득문제에서 신탁자의 손실과 수탁자의 이득이 무엇인지와 관련해서 부당이득으로 부동산 자체의 반환을 구할 수 있을 것인지, 아니면 부동산매수대금 상당액만을 반환청구할 수 있는지에 관해 견해가 대립되고 있는 바, 판례는 기본적으로 명의신탁약정이 체결된 시기가 부동산실명법 시행 전인지 후인지에 따라 구분하고 있다. 

  이 사건과 같이 부동산실명법 시행 전에 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 경우에는 “당해 부동산 그 자체”의 부당이득반환의무가 있다고 판단하고 있다.
   



★ 대법원 2008.11.27. 선고 2008다62687 판결 【소유권이전등기】
[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.
[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 



  반대로, ‘계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 “매수자금”을 부당이득하였다’고 판단하고 있다.



★ 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 【소유권이전등기등】
부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다
 



  결국 판례는, 명의신탁자가 소유권을 취득할 가능성 내지 지위에 있었는지 여부에 따라 부동산 자체의 부당이득반환청구가능 여부를 결정하고 있다.   

  따라서, 이 사건의 경우에 원고는 부당이득반환으로 이 건 부동산 자체에 대한 반환청구를 받을 수 있는 지위에 있지만, 부동산 자체의 반환이든 매수대금상당액이든 간에 반환청구의 성격은 부당이득반환이라는 점에서, 소멸시효의 적용을 피할 수 없고, 시효기간은 부당이득반환채권의 성격상 10년으로 이해되고 있어 부동산반환청구는 불가하게 된다(게다가, 대법원은 부동산 자체를 부당이득으로 반환청구할 수 있는 경우에, 신탁자가 해당 부동산을 점유사용하더라도 시효진행에는 영향을 미치지 못한다고 판단하고있다).
 
 


★ 대법원 2009.7.9. 선고 2009다23313 판결 【소유권이전등기】
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.




  이런 과정을 거쳐 현재 필자는 이 의뢰인의 재판 상고심을 수임받아 재판을 진행하고 있다. 의뢰인의 바램처럼 좋은 결론이 도출될 것으로 기대한다. -이상-



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인
www.lawtis.com 에서 참고하세요.

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부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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