경매를 통한 부동산취득과 변호사법 제112조 제1호 위반

2016-07-11 | 작성자 최광석 | 조회수 5,393 | 추천수 126

  복잡한 권리관계가 얽힌 경매부동산 취득을 업으로 하는 경매재테크가 열풍이다. 다른 사람이 알지 못하는 경매와 법률지식으로 본연의 가치보다 낮은 가격에 경매부동산을 취득한 후 소송을 통해 권리관계를 정리하는 방법으로 큰 돈을 벌 수 있는 이점이 있기 때문이다.
  하지만, 한두 번의 재테크를 넘어 생활의 수단 즉 계속적, 반복적인 정도의 직업적으로 하는 취득은 변호사법 112조 제1호 위반이 될 수 있음을 반드시 고려해야 한다. 경매재테크가 유행일 정도로 보편화된 상황에서 이를 범법이라고 생각조차 하지 못하는 경우가 많지만 자칫 형사처벌까지 될 수 있다는 점을 유의해야 한다. 경매부동산 취득을 비즈니스로 함에 있어 관련 법리에 대해 많은 고려가 필요할 것으로 사료된다. 

  관련규정은 다음과 같다.



★ 변호사법 제112조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 

1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업(業)으로 한 자




  변호사법 제112조 제1호에서 규정하는 소송을 하기 위하여 양수를 금지하는 “권리”의 의미는, 금융회사에서 발생하는 부실채권과 같은 채권에 국한되고, 경매를 통한 부동산과 같은 물권의 취득은 해당되지 않는 것으로 경매실무에서 이해되고 있었는데, 이를 채권에 국한하지 않는 것으로 대법원은 최종 판단하였다.



★ 대법원 2011.11.24. 선고 2009도11468 판결[부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·변호사법위반]

1. 가. 변호사법 제112조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 같은 법 제109조 제1호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법 취지가 있다. 또한 이 사건 처벌규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복·계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있으므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로서 그 입법 목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결, 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌바36, 55 전원재판부 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바309 전원재판부 결정 등 참조). 그러한 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부는 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 그 행위가 변호사법과 이 사건 처벌규정의 입법 취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하는지 여부로 판단할 수 있을 것이다. 

  나. 원심은, 비변호사인 피고인들이 원심 공동피고인들과 공모하여 처음부터 도로 부지의 점용 주체에 대하여 점용 대가의 지급을 구하거나 협의매수의 방법에 의한 보상금을 취득할 목적으로 타인의 권리를 양수한 후 29회에 걸쳐 계속적·반복적으로 소송 등을 제기하였을 뿐 아니라 그 밖에 소송 등을 통하여 관공서로부터 적어도 152회에 걸쳐 보상금 등의 명목으로 36억 원을 초과하는 금액을 수령한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 처벌규정의 입법 목적에 비추어 볼 때 피고인들이 위와 같이 타인의 권리를 양수한 후 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행한 행위는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당하고, 이 사건 처벌규정의 ‘타인의 권리’에 채권만이 포함된다고 제한적으로 해석할 합리적 이유가 없으며, 피고인들이 도로 부지의 소유권을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행한 것은 양수한 소유권의 일부를 실행하는 것에 해당한다는 등의 이유로 피고인들의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.
  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 이 사건 처벌규정에 규정된 ‘타인의 권리’ 및 ‘그 권리의 실행’의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

  다. 원심은 또한 ‘업으로’ 권리를 실행한 것은 아니라는 피고인들의 주장에 대하여, 비변호사가 변호사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지 여부는 사무처리의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복·계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론 반복·계속할 의사로 그러한 사무를 하면 단 한 번의 행위라고 하더라도 이에 해당하며, 그 권리를 둘러싼 분쟁의 유무와 다과(다과), 사후의 권리실행 방법, 권리실행 시기의 근접성 등 제반 사정과 권리실행을 목적으로 양수를 객관적으로 계속·반복하였는지 여부도 고려되어야 한다고 전제한 다음, 피고인들의 소송제기 등 행위의 규모, 횟수, 기간 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면 피고인들이 ‘업으로’ 권리를 실행하였다고 보기에 충분하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변호사법 제112조 제1호의 ‘업으로’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 
  그리고 피고인들의 행위가 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’라는 이 사건 구성요건을 충족하는 이상 피고인 1이 부동산매매업 및 임대사업자라거나 타인의 권리를 양수한 후 소제기 등 권리실행을 함에 있어 변호사나 법무법인을 자신의 소송대리인으로 선임하였다는 사정만으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건 해당성을 부정할 수 없고, 피고인들의 이러한 행위가 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 변호사의 직무범위를 오해하거나 심리미진, 채증법칙 위반, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 
  기록에 의하면, 포괄일죄인 이 사건 공소사실은 피고인들이 공모하여 타인으로부터 도로 부지 등을 양수한 후 변호사법 제112조 제1호 위반행위로서 민사소송 등에 의한 권리실행 행위를 업으로 하였다는 것으로서, 거기에는 각 민사소송 및 조정신청 등의 제기일, 제소법원 및 사건번호의 구체적 내역은 물론 그와 같은 권리실행을 통하여 지급받은 보상금 수령액도 일자별로 명시되어 있어 공소사실에 대한 피고인의 방어권 행사가 가능할 정도로 특정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정과 위에서 본 법리를 종합해 보면, 이 사건 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단하여 이를 심판대상으로 삼아 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실이나 범죄사실의 특정과 관련한 잘못이 없다. 이와 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.




  위 규정은 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’를 금지하는 것이라는 점에서, 소송행위를 변호사에게 대리하여 수행케하더라도 구성요건에서 벗어날 수 없고, 또 변호사라는 직업인에게만 허용된 행위가 아니라 국민 모두를 대상으로 한다는 점에서 변호사라고 하더라도 이런 행위를 하게 되면 처벌될 수 있다.
  그렇지만, 업으로 하는 경매취득이 모두 금지되는 것은 아니고, 분쟁이 불가피한 경매물건을 취득한 후 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 하는 경우만이 해당될 수 있다.

  대법원 최종판결 후, 위 규정은 헌법재판소에서 위헌여부를 다시 판단받게 되는데, 심판 결과 합헌으로 판단된다.




★ 변호사법 제112조 제1호 위헌소원[전원재판부 2012헌바35, 2013.12.26]

【결정요지】
가. 이 사건 법률조항에 규정된 ‘타인의 권리’는 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리라면 모두 여기에 포함되는 것으로, ‘그 권리를 실행함’은 양수한 타인의 권리를 실제로 행하는 것으로서 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로, 그리고 ‘업으로’는 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사하는 것으로, 각기 그 의미 내용을 합리적으로 해석할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 내용은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

나. 이 사건 법률조항은, 남소의 폐단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것으로서, 다른 법률이 허용하는 업무행위이거나, 새로운 사회·경제적 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 법률조항은 문언상 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 입법목적이나 이에 관한 법원이나 헌법재판소의 해석에 비추어 보더라도, 변호사 집단에 대하여 독점적인 재테크 수단을 허락함으로써 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별하는 조항이라고 보기 어려우므로 평등원칙에 위배되지 않는다.

【심판대상조문】
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분

1. 사건의 개요와 심판의 대상

  가. 사건의 개요

   (1) 2012헌바35 사건

     (가) 청구인과 양○금, 강○규 등은 국가나 지방자치단체가 과거부터 오랫동안 도로 부지 등으로 사용하여 왔으나 국가나 지방자치단체 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니한 토지의 소유자를 찾아내어 헐값에 이를 사들인 뒤, 등기명의인으로서 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구 소송을 제기하는 등으로 권리를 행사하여 토지 점유에 따른 부당이득금이나 보상금 등을 취득하기로 마음먹고, 2003. 9. 5.경 청구인의 처 주○숙 명의로 사들인 영천시 ○○동 989-2 도로 370㎡에 관하여 영천시를 상대로 2008. 1. 18. 대구지방법원에 부당이득금반환청구의 소를 제기한 것을 비롯하여 2003. 12. 11.경부터 2008. 1. 18.경까지 총 3회에 걸친 소송·조정을 통하여 그 권리를 실행한 혐의로 변호사법 제112조 제1호 위반죄로 기소되었다.

     (나) 대구지방법원은 2009. 11. 4. 청구인에 대하여 벌금 700만 원을 선고하였고(대구지방법원 2009고정1555), 청구인은 이에 불복하여 항소한 후 항소심 계속 중 변호사법 제112조 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2011. 12. 20. 기각되자(대구지방법원 2011초기1476), 2012. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

   (2) 2013헌바36 사건

     (가) 청구인은 2008. 1.경부터 2010. 1. 29.경까지 ‘○○자산관리’라는 상호로, 2010. 1. 20.경부터 2012. 2. 13.까지 ‘○○자산대부’라는 상호로 채권추심업체를 운영해 온 사람으로서, 2008. 2. 19.경 1,739,524,167원의 현대백화점 외상매출금 채권을 그 액면금보다 95% 할인된 87,000,000원에 양수한 다음, 물품을 구입한 채무자 및 그 가족 등에게 채무원금에 지연손해금 및 연 24%의 연체이자를 적용하여 채무 원금보다 400% 정도 증액된 채무금을 변제하라는 내용증명을 송달하고 지급명령, 채권압류 및 추심명령 등 민사소송 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행하는 등 그 때부터 2012. 2. 1.경까지 모두 4,947회에 걸쳐 액면 금액의 93∼98% 할인 비율에 따른 물품대금 채권 합계 6,152,494,830원 상당을 양수한 후 위와 같이 소송 등을 통해 그 권리를 실행함을 업으로 한 혐의로 변호사법 제112조 제1호 위반죄로 기소되었다.

     (나) 부산지방법원은 2012. 3. 27. 청구인에 대하여 징역 1년 및 벌금 2,000만 원, 집행유예 3년을 선고하였고(부산지방법원 2012고단1446), 항소심인 부산지방법원은 2012. 7. 26. 청구인에 대하여 징역 1년 및 벌금 1,000만 원, 집행유예 2년을 선고하였는데(부산지방법원 2012노1104), 청구인은 이에 불복하여 상고(대법원 2012도9852)한 후 상고심 계속 중 변호사법 제112조 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2012. 12. 27. 기각되자(대법원 2012초기480), 2013. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  나. 심판의 대상
   이 사건 심판대상은 당해사건에서 청구인들에게 직접 적용된 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

   심판대상조항(아래 밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제112조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.

  1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자


2. 청구인들의 주장요지

  가. 2012헌바35 사건

   (1) 이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리를 양수’에서의 ‘타인의 권리’가 금전채권과 같은 채권이나 청구권을 가리키는지 아니면 토지 소유권과 같은 물권도 포함하는 것인지, ‘그 권리를 실행’에서의 ‘그 권리’가 양수한 ‘타인의 권리’와 동일한 권리를 의미하는 것인지 불분명하다. 그리고 ‘업으로’에서 ‘업’의 의미도 추상적이고 모호하므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

   (2) 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유, 재산권 그리고 재판청구권을 침해하고, 자유시장경제주의 원칙에 위반되며, 변호사와 변호사 아닌 자를 불합리하게 차별하여 평등원칙에도 위배된다.

   (3) 양수한 권리의 실행을 위하여 변호사를 선임하여서 한 소송행위를 이 사건 법률조항 위반으로 보는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배된다.

  나. 2013헌바36 사건

   (1) 상법, 은행법 및 여신전문금융업법에 특정 채권에 관한 매입 업무를 할 수 있게 한 규정이 생기는 등, 오늘날 채권을 유통하고 민사집행의 방법을 통하여 그 권리를 실현하는 업무영역에 대한 사회·경제적 필요성이 매우 커졌음에도 불구하고, 채권양수 및 소송 등을 통한 그 추심행위를 일반적으로 금지하고 위반시 형사처벌하도록 한 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유, 재산권, 재판청구권을 침해하고 평등원칙에 위배된다.

   (2) 청구인의 채권양수 및 그 권리실현행위는 사회·경제적 필요에 따른 정당한 업무행위의 일환으로 이루어진 것이거나, 계속적·반복적으로 소송을 할 것이 예정된 것으로 보기 어려운 경우에 해당하므로, 이 사건 법률조항이 적용된다고 보기 어렵다.

3. 판단

  가. 이 사건 법률조항의 입법목적
   이 사건 법률조항에서는 그 행위주체를 ‘변호사가 아닌 자’로 제한하고 있지 아니할 뿐 아니라, ‘타인의 권리를 양수한 자’도 해당되는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 권리양수 자체는 실질적으로 이루어진 것이어서 자기의 권리를 행사하는 것이라 하더라도, 법률에 밝은 자가 업으로 계속·반복하여 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수한 다음 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고, 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해를 유발하거나 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 저해하는 것을 방지하려는 데에 이 사건 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 참조).

  나. 명확성원칙 위배 여부

   (1) 판단기준
   죄형법정주의에서 파생된 명확성원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있는 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821 참조).
   그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265 참조).

   (2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

     (가) 먼저, 이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리를 양수’에서 ‘타인의 권리’는 문언상 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리이면 모두 여기에 포함하는 것으로 해석되고, ‘양수’는 타인의 권리, 재산 및 법률상의 지위 따위를 넘겨받는 일이라는 사전적 의미가 있다. 앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항의 입법목적은 권리 양수 자체는 실질적으로 이루어진 것이어서 자기의 권리를 행사하는 경우라 하더라도, 이를 업으로 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고 국민의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 유발하거나 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 저해하는 것을 방지하려는 데에 있다. 위와 같은 폐해는 타인에 대한 청구권을 주요 내용으로 하는 채권의 경우는 물론 물권의 경우에도 권리 양수인이 물권적 청구권 등을 행사할 경우 똑같이 나타날 수 있다. 그러므로 ‘양수’라는 용어가 주로 ‘채권’과 결부되어 사용된다는 것만으로는 ‘타인의 권리’에서 ‘물권’이 배제되었다고 하기 어렵고, 이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리’를 채권 내지 채권적 청구권에 한정시켜 좁게 해석할 아무런 합리적 이유가 없다.
     법원에서도 도로 부지의 소유권을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 행위에 대하여, 부동산소유권이 이 사건 법률조항에 규정된 ‘타인의 권리’에 포함됨을 전제로 이 사건 법률조항을 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 참조).

     (나) 다음으로, 이 사건 법률조항의 ‘그 권리를 실행함’ 부분의 명확성 여부를 살펴본다. 이 사건 법률조항의 문언상 이는 ‘양수한 타인의 권리를 실제로 행하는 것’을 의미하고, 이는 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로 해석된다.
     권리란 강학상 ‘일정한 이익을 누릴 수 있게 하기 위하여 법이 인정하는 힘’을 의미하므로, 위 양자간 권리의 동일성 여부를 가림에 있어서는 그 권리를 통하여 법에 따라 보호되는 이익이 같은지를 기준으로 삼아야 할 것이다.
     법원도 이 사건 법률조항 위반이 다투어진 사건에서 부동산 소유권을 양수한 후 당해 부동산 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 방법으로 그 권리를 실행한 것은 양수한 소유권 중 사용·수익 권능 즉 사용가치를 실현함으로써 소유권 일부를 실행하는 것으로 볼 수 있으므로 양수한 권리와 실행한 권리가 서로 다르다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 참조).

     (다) 끝으로, 이 사건 법률조항 중 ‘업으로’ 부분의 명확성원칙 위배 여부에 관하여 보건대, 헌법재판소는 2011. 3. 31. 2009헌바309 사건에서, 이 사건 법률조항과 사실상 동일한 내용의 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1호는 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있다.
     「구 변호사법 제91조 제1호 중 ‘업으로’ 부분의 의미는 일정한 행위를 계속·반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되고 있고, 법원도 위 구성요건의 핵심적 의미를 반복·계속성에 두고, 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복·계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있다. 또한 구 변호사법 제91조 제1호의 입법목적 내지 보호법익을 침해하는 행위의 모습은 매우 다양할 것으로 예상되는데, 예를 들어 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 이를 실행하는 행위의 횟수를 명시하는 방법 등으로 구성요건의 내용을 구체적이고 정형적으로 정한다면 입법목적을 침해하는 다양한 형태의 행위를 탄력적으로 규율할 수 없으므로, 구 변호사법 제91조 제1호가 채택하고 있는 ‘업으로’라는 구성요건은 입법목적의 효율적인 달성을 위한 형사정책상의 강한 필요에 따른 것으로 수긍될 수 있고, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 97-99 참조).」

     헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다.

    (라) 결국, 이 사건 법률조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

  다. 과잉금지원칙 위배 여부

   (1) 제한되는 기본권
   이 사건 법률조항은 국민으로 하여금 그 구성요건에 해당하는 행위, 즉 타인의 권리를 양수하여 소송 또는 기타의 방법으로 그 권리를 실행하는 것을 직업으로 선택하지 못하도록 함으로써 헌법 제15조가 정하고 있는 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 99).

   한편 청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 재산권과 재판청구권이 침해되었다고 주장한다. 이 사건 법률조항에 의하면 양수한 재산권을 소송의 방법으로 실현할 수 없게 되므로 재산권, 재판청구권도 제한될 여지가 있으나, 이 사건 법률조항은 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송을 제기하는 행위 등을 일반적으로 금지하는 것이 아니라, 이를 직업으로 하는 것만을 금지하고 있으므로, 이 사건 법률조항과 가장 밀접한 관계에 있고 제한의 정도가 큰 주된 기본권은 직업선택의 자유이다. 따라서 이를 중심으로 이 사건 법률조항이 그 제한의 한계를 준수하였는지 여부를 살펴본다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320, 331 참조).

   (2) 직업선택의 자유 침해 여부

     (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
     앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항은 업으로 계속·반복하여 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 권리실행을 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것이므로, 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다.

     (나) 침해의 최소성
     이 사건 법률조항은 그 문언 취지에 비추어 볼 때 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송 등을 제기하는 모든 경우를 처벌하는 것은 아니고, 타인의 권리를 양수하여 이를 소송 등의 방법으로 실행하는 것을 업으로 계속·반복할 경우에만 적용되는 것이다. 따라서 권리양수가 그 양수의 경위와 방식 등에 비추어 당초부터 소송 등을 하는 것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라 소송 등의 수단에 의한 것이 다수의 양수 권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적·반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우 등에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 100-101 참조).

     그리고 이 사건 법률조항은 다른 법률이 허용하는 업무행위에 대하여 적용되지 않기 때문에 그 적용범위가 한정적이라는 점에서도 최소 침해성에 반한다고 보기 어렵다. 예컨대 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 일정한 요건을 갖춘 자로서 금융위원회의 허가를 받은 자는 신용정보업의 업무 중 하나로서 채권추심업무를 영위할 수 있도록 하였고(제2조 제10호, 제4조 제1항, 제2항, 제5조), ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’에 의하면 대부업자나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 대부업(제2조 제1호)이 허용되고 있는데, 이와 같이 적법한 채권추심행위에 대하여 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다.

     나아가, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 100 참조). 대법원도 형식적으로는 타인의 권리를 양수하여 이를 실행한 경우라고 하더라도, 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여, 그 행위가 변호사법과 이 사건 법률조항의 입법취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하지 않는 경우에는, 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로 보아 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 함으로써 이 사건 법률조항을 한정적으로 해석, 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 참조).

     결국, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서까지 적용됨으로써 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 아니므로 기본권 제한에 관한 최소 침해성의 원칙을 준수하였다고 할 것이다.

     (다) 법익균형성
     이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적, 즉 남소의 폐단을 방지하여 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사사법기능의 공정·원활한 운영을 확보하고자 하는 공익은 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 정도를 정당화할 수 있는 보다 우월한 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한과 공익 사이에는 적정한 균형관계가 존재한다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 101 참조).

     (라) 소결
     따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

  라. 평등원칙 위배 여부
  청구인 김○원은 이 사건 법률조항이 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별 취급하여 그 중 변호사에게만 타인의 부동산을 양수한 후 이를 매각하여 이득을 얻거나 불법 점유자로부터 토지사용료 상당의 부당이득액을 받아 재산을 증식하는 방식의 ‘재테크’ 또는 ‘부동산투자’를 영위할 수 있게 하는 것은 불합리하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다(다만, 청구인 이○수는 이 사건 법률조항이 어떤 이유로 평등원칙에 위배된다는 것인지 구체적인 주장을 하지 않고 있으므로, 더 나아가 따로 판단하지 않는다.)

  그러나 이 사건 법률조항은 문언상 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 입법목적이나 이에 관한 법원이나 헌법재판소의 해석에 비추어 보더라도, 청구인의 주장처럼 변호사 집단에 대하여 독점적인 재테크 수단을 허락함으로써 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별하고 있는 조항이라고 보기 어렵다.
  따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

  마. 기타 주장에 대한 판단

   (1) 청구인 김○원은 이 사건 법률조항이 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제주의 원칙을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항이 경제질서의 구성요소를 이루는 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보는 이상, 위 주장 역시 이유 없다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌바309, 공보 제174, 574, 577 참조).

   (2) 청구인 김○원은 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 그 권리를 실행한 경우라고 하더라도 그 권리 실행의 과정에서 변호사를 선임하여서 소송 등을 수행한 행위는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는 경우에 해당한다고 주장하고, 청구인 이○수는 자신의 채권양수 및 그 권리실현행위가 사회경제적 필요에 따른 정당한 업무행위의 일환으로 이루어진 것이거나, 계속적·반복적으로 소송을 할 것이 예정된 것으로 보기 어려운 경우에 해당한다고 주장한다.그러나 청구인들의 위와 같은 주장은 구체적인 사건에서 청구인들의 행위가 과연 이 사건 법률조항에 해당하는 행위인지 여부에 관하여 법원이 판단하여야 할 통상적인 법률의 해석·적용의 문제일 뿐 아니라, 청구인 김○원의 행위가 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’라는 이 사건 법률조항의 요건을 충족하는 이상 위 청구인이 타인의 권리를 양수한 후 소제기 등 권리실행을 함에 있어 변호사나 법무법인을 자신의 소송대리인으로 선임하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 법률조항의 구성요건해당성을 부정할 수 없고, 청구인 이○수의 이러한 행위가 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무행위로 볼 수도 없으므로, 청구인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.



  위와 같은 헌법재판소의 판단은, 변호사법 제112조 제1호 위헌소원 [전원재판부 2013헌바439, 2015.7.30.] 판단에서도 그대로 유지되고 있다.

  그렇다면, 변호사법 제112조 제1호 위반으로 양수되어진 권리취득의 효력은 어떠할까? 예전에 필자는, 경매물권 특히 지상에 존립하는 건물이 위치한 토지소유권만을 경공매로 취득하여 건물 소유자를 상대로 철거소송을 제기한 다음 건물주에게 고가로 토지를 매각하거나, 아니면 건물을 저가에 매수하는 등의 방법으로 높은 수익을 올리고 있던 모 의뢰인으로부터 이 문제에 대한 자문을 받은 적이 있었다. 이 의뢰인은 그 동안 큰 어려움 없이 이런 방식으로 고수익의 재테크를 해왔는데, 최근 어떤 철거소송 재판과정에서 상대방으로부터 ‘변호사법 제112조 제1호 위반이 있었고, 그 때문에 의뢰인의 토지소유권 취득 자체가 무효이어서 철거청구가 부적법하다’라는 항변을 당하게 되었다는 것이다. 선례가 없어 정확한 답변을 하지 못했고, 그 재판결과 역시도 판결 아닌 조정으로 종결되고 말아 아직 선례가 없는 상태로 알고 있지만, 강행법규 아닌 단속규정으로 보아 법위반에 따른 형사처벌과 별개로 권리취득의 민사적인 효력은 그대로 유효한 것으로 해석될 가능성이 크다고 본다.

  한편, 위 변호사법 규정과 대부업법 관련규정의 해석문제에 대해 논란이 되고 있지만, 법원은 소송을 통한 추심행위는 엄격하게 금지하는 것으로 해석하고 있다.




★ 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "대부업"이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 "대부"라 한다)를 업(業)으로 하거나 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 대부의 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
  가. 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 "대부업자"라 한다)
  나. 여신금융기관

★ 부산지방법원 2015. 11. 27.선고 2015노3067   변호사법위반, 대부업등의등록및금융이용자보호에 관한 법률위반

1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
  이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 관하여, 피고인은 등록대부업자로부터 금융채권을 양도받아 지급명령을 신청하는 방법으로 추심하였는바, 이는 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ’대부업법‘이라 한다) 제2조 제1호 가목’에서 허용하고 있는 대부업의 범위에 포함되므로, 피고인의 이 사건 행위는 변호사법 제112조 제1호의 처벌규정에 대한 예외에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
  가사 그렇지 않다 하더라도, 원심판결의 형(징역 1년 및 집행유예 2년, 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단
 가. 법리오해 주장에 관한 판단
  1) 변호사법 제112조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 같은 법 제109조 제1호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법 취지가 있다. 또한 이 사건 처벌규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복·계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있으므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로서 그 입법 목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다. 그러한 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부는 그 거래이 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 그 행위가 변호사법과 이 사건 처벌규정의 입법 취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하는지 여부로 판단할 수 있을 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 등 참조).
  2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 
   ① 피고인은 ‘@@대부 주식회사’라는 등록대부업체를 운영하면서 직접 대부행위를 한 바 없고, 오로지 등록대부업자 등으로부터 대부계약에 따른 채권을 염가에 양수한 후 소송을 통해 위 채권을 추심하는 방법으로만 영업을 하였다.
   ② 피고인은 주식회사 ##대부의 운영자인 B로부터 대출채권 합계 15억 원 상당을 채권액의 1%에 불과한 1,500만 원을 지불하고 양수하였는바, 피고인이 양수한 위 채권들은 이른바 ‘부실채권’으로서 정상적인 방법으로는 채무자들의 자발적 의무이행을 기대할 수 없고 대부분의 경우 회수 가능성이 매우 적어 채권액에서 대폭 할인된 가격으로 거래되는 채권들이다.
   ③ 피고인은 위 채권들을 추심하기 위하여 채무자들을 상대로 오로지 법원 전자소송시스템을 이용하여 지급명령을 신청하는 방법을 사용하였고, 채무자들이 이의신청을 하지 않아 지급명령이 확정되면 채무자들을 상대로 다시 재산명시신청을 하거나 독촉장을 보내는 등으로 변제의 압박을 가한 후 일정 금액을 지급받고 합의가 되면 사건을 종결하는 방식으로 권리를 실행하였다.
   ④ 피고인은 2012. 6.경부터 2015. 1.경까지 총 350명의 채무자들을 상대로 합계 5,187,764,318원 상당의 지급을 구하는 내용의 지급명령을 신청하였다. 
   ⑤ 대부업법 제2조 제1호에 따르면, 등록대부업자나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것도 대부업의 범위에 포함시키고 있으나, 여기서의 추심은 원칙적으로 채권자의 변제요구에 채무자가 임의로 이행하는 것을 의미하고, 소송을 통한 강제적인 추심행위는 관련 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서만 허용되며, 그 입법 취지도 추심전문업체를 대부업법에 의한 등록 대상에 포함시켜 대부업법에 따른 규제와 관리·감독을 받도록 하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 대부업법의 입법 목적 역시 기본적으로 대부업자의 불법적 채권추심행위 등을 규제하여 금융이용자를 보호하는 데에 있는 것이지 대부업자의 영업을 보장하는 데에 있는 것이 아니므로, 위 규정이 단순히 대부업등록시 허용되는 영업의 범위를 확장하거나 변호사법 제112조 제1호의 처벌규정에 대한 예외를 인정하기 위한 것으로 볼 수 없다.
  3) 앞서 본 사정들에다가 원심이 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점을 유죄로 인정하면서 설시한 여러 사정들을 보태어 보면, 피고인의 이 사건 범행과 같이 처음부터 자발적 채무이행의 가능성이 낮은 채무자들에 대한 채권을 회수하는 행위를 반복할 목적으로 채권을 양수한 후 채무자들을 상대로 오로지 지급명령을 신청하는 방법으로 그 권리를 실행하는 행위는 변호사법이 금지하고자 하는 전형적인 행위로서 ‘타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인이 양수한 채권의 내용, 변제 가능성의 유무 및 그 정도, 피고인의 권리행사 방법, 규모, 기간, 대부업법의 입법취지 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 대부업법 제2조 제1호에서 정하고 있는 ‘등록대부업자나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 경우’에 해당된다고 볼 수 없다.  
 따라서 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 변호사법을 위반한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인이나 변호인이 제출한 자료들만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하므로, 피고인의 법리오해 주장은 이유 없다.
[비록 피고인이 대부업협회에서 국민권익위원회 국민신문고에 질의한 내용 및 답변을 확인하고 자신의 행위가 변호사법위반이 아니라고 믿고 있었다고 할지라도, 앞서 본 여러 사정들 및 부실채권을 양수하여 채권을 추심하는 업체들의 무분별한 지급명령신청 등으로 인해 사회적으로 많은 폐해가 나타나고 있었던 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다]  
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
  살피건대, 비록 피고인에게 동종 전력이 없는 점, 당심에 이르러 운영하던 대부업체를 폐업하는 등 이 사건 범행을 반성하고 있는 점 등의 사정은 인정되나, 이 사건 범행 기간이 비교적 길고, 변호사법을 위반하여 지급명령을 신청한 금액이 합계 51억 원 상당에 이르는 등 범행 규모가 매우 큰 점, 피고인에게 다수의 이종 전과가 있는 점, 기타 관련 법률의 입법 취지 및 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 수익의 정도, 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합해 보면, 원심판결의 형은 적정하다고 판단된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

3. 결 론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

★ 대구지방법원 2014. 1. 23.선고 2013노2224  변호사법위반
  가. 피고인 A, B, C의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
    1) 관련 법리
      변호사법 제112조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 같은 법 제109조 제1호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법취지가 있다. 또한 이 사건 처벌규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복․계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있으므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회․경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다. 그러한 사회․경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부는 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 그 행위가 변호사법과 이 사건 처벌규정의 입법취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하는지 여부로 판단할 수 있다.
      또한 비변호사가 변호사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지 여부는 사무처리의 반복․계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복․계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론 반복․계속할 의사로 그러한 사무를 하면 단 한 번의 행위라고 하더라도 이에 해당하며, 그 권리를 둘러싼 분쟁의 유무와 다과(多寡), 사후의 권리실행방법, 권리실행시기의 근접성 등 제반사정과 권리실행을 목적으로 양수를 객관적으로 계속․반복하였는지 여부도 고려되어야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 등 참조).
    2) 변호사법 제112조 제1호의 적용 여부
      원심이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 매수한 채권은 이른바 ‘부실채권’으로서 정상적인 방법으로는 채무자들의 자발적 의무이행을 기대할 수 없고 대부분의 경우 회수 가능성이 매우 적어 채권액에서 대폭 할인된 가격으로 거래되는 채권인 점, 위와 같은 부실채권의 경우 종국적으로 소송을 통한 권리실현이 불가피한 점, 피고인들이 채무자를 상대로 지급명령을 신청하는 등의 방법으로 그 권리를 실행하였고 지급명령 등이 신청된 사건이 전체 매수한 채권 중 적은 일부에 지나지 않는다고 보기 어려운 점, 피고인들과 같이 부실채권을 양수하여 채권을 추심하는 업체들의 무분별한 지급명령신청 등으로 인한 피해사례가 확인되는 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건과 같이 비변호사인 피고인들이 처음부터 자발적 채무이행의 가능성이 매우 낮은 채무자들에 대한 채권을 회수하는 행위를 반복할 목적으로 채권을 양수한 후 그 중 회수가능성이 있는 채무자 등을 상대로 실제로 소송 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행하는 행위는 이 사건 처벌조항이 금지하고자 하는 전형적인 행위로서 ‘타인의 권리를 양수하여 소송․조정 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 경우‘에 해당한다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
    3) 대부업법에 의하여 허용되는 정당행위라는 주장에 대하여
      피고인들의 변호인은 대부업법에 따라 등록한 대부업자는 채권의 양수와 추심 등을 할 수 있는 점을 들어 피고인들의 행위가 이 사건 처벌규정에 해당되지 않는다고 주장하나, ① 대부업법의 입법목적은 기본적으로 대부업자의 불법적 채권추심행위 등을 규제하여 금융이용자를 보호하는 데에 있는 것이지 대부업자의 영업을 보장하는 데에 있는 것이 아닌 점, ② 2009. 1. 21. 대부업법을 개정하면서 ‘대부업’의 개념에 ‘대부업자나 여신금융기관으로부터 채권을 양수해 추심하는 것을 업으로 하는 것’을 추가한 이유는, 추심전문업체를 대부업법에 의한 등록 대상에 추가하여 대부업법에 따른 규제와 관리․감독을 받도록 하기 위한 것일 뿐, 이 사건 처벌규정의 예외 규정을 신설하기 위한 것으로 볼 수 없는 점, ③ 대부업법 제2조 제1호의 ‘추심’은 원칙적으로 대부업자가 대부채무자로부터 대부채무를 임의적으로 변제받는 경우에만 허용되고 강제적 추심행위는 이 사건 처벌조항 등 관련법령에 저촉되지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석함이 상당한 점, ④ 따라서 등록 대부업자의 경우에도 채무자에 대한 소재파악 및 재산조사, 채권에 대한 변제 요구, 채무자로부터 변제 수령 등의 채권 추심행위를 넘어 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송ㆍ조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 것은 허용되지 않는 점, ⑤ 변호인이 제시하는 소위 팩토링 거래에 관한 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결은, 피고인의 행위가 채권양도 형식을 빌리고 있으나 실질적으로는 할부매매계약에 있어서 금융을 제공하는 것이 주된 내용을 이루고 있고, 피고인이 이미 성립한 기존 채권을 그 실현단계에서 양수하는 것이 아니라 계약 성립단계에서부터 금융을 제공하는 당사자로서 적극 개입함으로써 사실상 채권이 발생됨과 동시에 그 양수가 이루어지며, 양수한 채권과 관련하여 계속적․반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있지 않아 실질적으로는 물품․용역 할부구매를 위한 자금의 융통행위에 해당하는 사안에 대한 것으로, 다른 사람들 사이에 이미 채권이 성립한 후에 그 실현 단계에서 오로지 권리 실행만을 목적으로 채권을 양수하여 계속적․반복적으로 소송을 한 이 사건과는 사안을 달리하는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 행위는 대부업법에 의하여 허용되는 채권추심행위에 해당한다고 할 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
    4) 형법 제16조의 ‘정당한 이유’가 있다는 주장에 대하여
      형법 제16조의 법률의 착오의 규정은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 그런데 피고인들이 제시하는 서울중앙지방법원 2011가단440360 판결 및 광주지방검찰청 2012형제53645 결정의 경우 그와 같은 판결 또는 결정이 이루어진 시점에 비추어 피고인들이 이를 신뢰하여 범죄사실 기재와 같은 범행을 하게 되었다고 인정할 수 없고, 한국대부금융협회의 의뢰에 따라 작성된 법무법인의 의견서에 ‘등록한 대부업자가 대부계약에 따른 채권을 양도받아 추심하는 것은 제한 없이 허용된다’는 취지의 의견이 기재되어 있다는 사정만으로 피고인들이 위법성을 인식하지 못한 데 대하여 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 피고인들의 이 부분 부장도 이유 없다.
  나. 검사와 피고인 A, B, C의 각 양형부당 주장에 대하여
    검사와 피고인 A, B, C의 각 양형부당 주장에 대하여 함께 살펴본다.
    %%%대부 주식회사, $$$자산관리 주식회사 및 ---자산관리대부 주식회사의 경우 대부분의 채권을 금융기관 등 채권의 존재여부를 확실히 알 수 있는 매도인으로부터 매입하였고, 지급명령 등을 통하여 채권을 추심하는 과정에서 비교적 합리적인 기준을 적용하여 민원의 소지를 없애려는 시도를 한 것으로 보이는 등 그 영업 형태에 있어 다른 사건들에 비해 긍정적으로 평가될 요인이 있는 점, ---자산관리대부 주식회사 관련 범행의 경우 피고인들의 위법성에 대한 인식도 미약하였을 것으로 보이는 점, 피고인들이 사실관계는 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인 B, C의 경우 매월 일정 급여를 받는 외에 별도의 이득을 취한 사정은 보이지 않는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.
    한편, 피고인들의 범행 기간이 짧지 않고, 그 기간 동안 양수하거나 추심한 채권액수가 적지 않은 점, 피고인들이 운영하거나 종사한 업체의 규모도 적지 않은 점 등은 피고인들에게 불리한 사정이다.
    위와 같은 정상 관계와 기타 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 피고인들이 각 범행에 관여한 정도, 취득한 이익의 수준, 전과관계 등 기록과 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 판단되지는 않는다. 검사와 피고인 A, B, C의 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론
  그렇다면, 검사와 피고인 A, B, C의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
    



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인
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부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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