분양형 호텔 확정수익금지급과 관련된 분쟁이 속출하고 있는 가운데, 서울 중구 순화동에 현재 “라마다호텔”로 운영 중인 호텔 분양 확정수익금 관련 판결을 소개한다. 확정수익금에 대해 어떠한 방법으로 과장광고가 이루어지는, 광고 전면에 등장하는 유명 시공사의 실제 지위는 무엇인지를 적나라하게 볼 수 있는 판결인데, 이 사건 시공사인 포스코건설에 대해서도 확정수익금과 관련된 과장광고에 대한 책임이 있다는 취지로 선고되었다(항소심에서는 화해권고결정으로 마무리되었다).



★ 서울중앙지방법원 2010. 6. 3.선고 2007가합113552 손해배상(기), 2008가합44905(병합) 손해배상(기)

1. 기초사실
  가. 당사자의 지위
    1) 피고 정은스카이 주식회사(이하 ‘정은스카이’라 한다)는 서울 중구 순화동 195-1(이후 서울 중구 순화동 151 외 1필지로 변경되었다) 지상에 아파트 137세대, 오피스텔 339세대 규모의 ‘순화동 포스코더샾’ 주상복합건물(이하 오피스텔에 대하여 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 시행사, 피고 포스코건설 주식회사(이하 ‘포스코건설’이라 한다)은 시공사이고, 주식회사 오우에이코리아(이하 ‘오우에이코리아’라 한다)는 원고들과 이 사건 건물에 관하여 임대차관리위탁계약을 체결한 자산관리회사이다.
    2) 원고들은 피고 정은스카이로부터 이 사건 건물 중 각 해당 세대를 분양받거나, 최초 수분양자들로부터 분양계약상의 지위를 양수받았는바 원고들의 각 분양계약내역은 별지2. 기재와 같다.
  나. 분양광고의 내용
    1) 이 사건 건물을 분양하는 과정에서 모델하우스에서 광고전단을 배부하거나 주요 일간지의 지면광고 내지 광고기사 등을 통해 이루어진 분양광고에는 주로 다음과 같은 이 사건 건물의 확정수익률 보장, 수익률 보장증서 발행, 현대해상화재보험 가입, 주식회사 교리츠코리아(이하 ‘교리츠코리아’라 한다)와 오우에이코리아의 일본의 상장기업인 주식회사 교리츠 메인터넌스(이하 ‘일본 교리츠’라 한다) 등과의 관계 등의 내용이 포함되어 있었다.
      가) 모델하우스에서 배부된 광고전단(갑 제34호증)에는 뒷면 오피스텔 부분에 ‘순화동 포스코더샵의 오피스텔은 ‘서비스드 레지던스’로 교리츠 코리아가 책임 운영합니다’ 10년 연 10% 확정수익 보장, 투자 손실 NO! 보장증서 + 현대해상화재 보상보험 등이 기재되어 있고, 하단에 다시 ‘1. 총 투자금액의 10%를 매년 확정수익으로 10년간 보장 3. 현대해상화재 보상보험 가입 및 보장증서 발행’이라고 기재되어 있다.
      나) 2003. 12. 23. 동아일보에 게재된 분양광고(갑 제23호증의 1)에는 ‘남대문 순화동 포스코더샵에는 외국인전용 서비스 레지던스 도미인서울이 있습니다’라고 기재된 건물 이미지컷과 ‘연 10%, 최장 10년 확정수익! 국내 최장기 수익보장 프로젝트에 귀하를 초대합니다’라는 글씨가 커다랗게 기재되어 있고, 그 하단부분에 ‘현대해상화재보험의 보상보험 가입! 연 10%, 최장 10년을 보장하는 투자상품(5년 계약 가능), 1가구 다주택 세법에 적용되지 않고 분양권 전매 가능! 평당 900만원대의 경쟁력 있는 분양가!(부가세 포함)’ 등의 내용이 기재되어 있다.
      다) 2004. 1. 27.경부터 중앙일보, 조선일보 등 주요일간지에 게재된 분양광고(갑 제1호증, 갑 제19호증의 1, 갑 제23호증의 2)에는 상단에 ‘같은 서비스드 레지던스라도… 10년 확정수익률을 보장받을 수 있을까요?’라고 기재되어 있고, 피고 포스코건설의 광고모델인 유명 배우의 사진 하단에 ‘책임 임대보장에 수익률 보장증서 발행까지! 다른 서비스드 레지던스와는 달리 매달 꼬박꼬박 통장에 입금되는 월급형 고수익 부동산 투자상품이기 때문에 순화동 포스코더샵이 한수위입니다.’, ‘신뢰높은 일본 교리츠, 오우에이의 노하우로 관리하는 선진 투자방식의 서비스드 레지던스! 책임 임대보장 및 수익률 보장증서 발행(현대해상화재보상보험 가입), 월급형 고수익 부동산 투자상품, 1가구 다주택 세법에 적용되지 않음, 평당 900만원대의 경쟁력 있는 분양가(부가세 포함)’, ‘포스코건설 책임준공’, ‘서비스드레지던스 관리운영 : 교리츠코리아, 오우에이코리아’라는 기재가 되어 있다.
      라) 매일경제 인터넷판(갑 제4호증의 1)에는 서비스드 레지던스 상품에 대한 기사가 게재되었는데, 그 중 이 사건 건물에 대한 수익사례를 제시하면서 ‘주목할 점은 보험회사와 계약해 10년간 연간 10%의 임대수익을 확정수익률로 보장하는 점이다. 기존 분양된 서비스드 레지던스의 경우 2~3년간 확정 임대수익을 보장하고 그 후는 매년 수익에 따라 임대수익이 달라졌다.’라고 하여 확정수익률 보장 부분을 부각시켰고, 2004. 4. 18. 한겨레에도 ‘투자자에게 연 10%의 확정수익률이 보장된다.’는 내용의 이 사건 건물에 대한 분양기사가 게재되었다.
      마) 포스코더샵의 인터넷사이트에는 더샾 핫뉴스 란에 부동산114의 분양정보를 게재(갑 제16호증의 1, 2)하였는데, 그 주요 내용은 ‘일본 교리츠의 한국 내 법인인 교리츠 코리아와 오우에이코리아가 순화동 포스코더샵을 서비스드레지던스로 운영할 예정이다.’ ‘오우에이코리아는 … 투자자에게 연 10%를 10년 동안 100% 확정수익률을 보장한다. 또 투자자의 투자안정성을 보장하기 위한 이중안전장치로 현대해상화재보험과 보상보험을 체결했다.’라는 것이었으며, 또한 이 사건 건물에 관한 인터넷 분양사이트(갑 제37호증)에 연 10% 10년 확정수익 보장 등을 내용으로 하는 광고가 게재되었다.
    2) 한편, 당시 피고 포스코건설은 서울 강남구 청담동 포스코건설 주택문화관에 위치한 모델하우스를 분양사무실로 제공하였고, 그곳에서 이 사건 건물 분양과 관련한 상담을 하던 사람들은 포스코건설 서비스 레지던스팀 소속으로 기재된 명함을 사용하였다.   
    3) 위 모델하우스에서 교부된 분양 계약에 따른 안내문(갑 제36호증)에는 ‘저희 포스코더샵 순화 오피스텔은 서비스 레지던스인 도미인 서울로 운영하게 되므로 분양계약시 분양계약서 외에 부동산 자산 종합 관리회사인 오우에이코리아와 임대차관리 계약서를 추가로 작성하시게 되며, 실제로 입주하실 수는 없는 부동산 투자 상품입니다.’라고 기재되어 있었다.
  다. 분양계약 및 임대위탁계약의 체결 등
    1) 원고들 중 박00, 이00, 오00, 김00, 이00, 김00---(이하 ‘원고 박00 등’이라 한다)은 피고 정은스카이와 사이에 별지2. 목록 해당란 기재와 같은 분양계약을 체결하였고, 원고들 중 이00, 이00, ---(이하 ‘원고 이00 등’이라 한다)은 피고 정은스카이와 사이에 별지2. 목록 해당란 기재와 같은 최초실질수분양자들로부터 분양계약상 지위를 양도받았다.
    2) 한편, 오우에이코리아는 2004. 1. 9.경부터 2004. 2. 4.까지 무렵 피고 정은스카이와 사이에 이 사건 건물 중 180개 호실에 관하여 분양계약을 체결한 후, 다시 원고들 중 이00, 박00, 이00, ---(이하 ‘원고 이00 등’이라 한다)에게 분양계약상 지위를 양도하였고(이하 피고 정은스카이와 최초 분양계약을 체결한 수분양자인 원고 박00 등과 오우에이코리아로부터 수분양자 지위를 양도받은 원고 이00 등을 합하여 ‘최초실질수분양자’라고 한다), 원고 기00, 이00---(이하 ‘원고 기00 등’이라 한다)는 오우에이코리아로부터 분양계약상 지위를 양수받은 별지2. 목록 해당란 기재와 같은 최초실질수분양자들로부터 분양계약상 지위를 다시 양도받았다.
    3) 최초실질수분양자들은 오우에이코리아와 다음과 같은 내용의 임대권 위임 및 임대차계약을 체결하였고, 오우에이코리아로부터 ‘10년간, 총 분양가의 연 10%에 해당하는 금액을 확정 수익으로 보장합니다.’라는 내용이 기재된 확정형 수익보장증서 및 오우에이코리아가 객실가동율과 연계한 컨틴젼시 보험을 가입하였음을 증명한다는 내용의 현대해상 발행의 보험가입 증명서를 교부받았다.

제2조(위탁기간) 위탁기간은 준공 후 영업개시일로부터 10년으로 하며, 위탁기간 종료 후 6개월 전 갑(임대인, 원고들을 뜻한다, 이하 같다.)과 을(임차인, 오우에이 코리아를 뜻한다, 이하 같다.)의 협의 하에 그 기간을 조정할 수 있다.
제8조(목표수익 및 운용보수) ① 임대차 계약으로 인한 갑의 수익은 위탁부동산의 총분양가(시설, 집기비품비, 부가세 포함)를 기준으로 연 10%(VAT 포함 금액)로 하며, 월별수익을 매월 15일에 갑이 지정한 금융기관 계좌로 입금한다. 단, 갑이 받는 최초수익은 월별수익×영업개시일로부터 최초수익지급일까지 경과일/30일로 한다.
② 을은 갑이 받는 배당수익에 관련한 세금에 대해 일체의 책임을 지지 않는다.
③ 을의 관리위탁 운용보수는 위탁부동산의 운용을 통하여 발생하는 유효총수입 중 운영인건비 및 관리비 등의 운영 및 관리비용과 갑의 배당수익을 제외한 나머지로 하며, 유효총수입이 갑의 배당수익을 초과하지 못했을 경우라도 을은 갑에게 약정된 배당수익을 지급한다.
④ ③항의 유효총수입이라 함은 매월 실질적으로 발생하는 총현금 유입액으로 한다.

    4) 오우에이코리아는 2005. 2.경 부도가 발생하여 주식회사 네오캠퍼스 21(이하 ‘네오캠퍼스’라고 한다)이 2005. 8. 11. 오우에이코리아를 인수하였다.
  라. 이 사건 건물의 용도변경 등
    1) 오우에이코리아는 2006. 3. 13. 이 사건 건물의 수분양자들에게 오우에이코리아를 인수한 네오캠퍼스의 현황 및 사업진행과정을 설명하는 한편 서비스드 레지던스 방식의 오피스텔 임대사업의 경우 수익성이 악화되어 가고 있어, 수익성 제고를 위하여 단기숙박을 위한 임대차를 할 경우 정식 숙박업을 영위하는 기존 호텔 등의 민원 제기 등 사업진행에 장애 사유가 많고, 준공시 용도가 업무시설로 정해지게 되면 숙박시설로의 용도변경이 거의 불가능한 점 등을 이유로 종전 업무시설인 이 사건 건물의 용도를 일반숙박시설인 호텔로 변경할 필요성이 있음을 알리면서 용도변경을 위한 동의를 구하고, 2006. 4. 27. 그러한 내용의 사업설명회를 개최하였다.
    2) 대부분의 원고는 자산관리위탁계약서 제13조에 의거하여 본인이 분양받은 이 사건 건물의 용도를 일반숙박시설로 변경하는 것에 동의하며 그와 관련된 모든 업무 대행을 오우에이코리아에 위임한다는 내용의 동의서를 제출하였고, 이에 따라 피고 정은스카이는 2006. 7. 28. 중구청에 용도변경을 신청하고, 2007. 4. 18. 수분양자 동의서를 제출하여 호텔로의 용도변경에 따른 사업시행변경인가를 받았다.
  마. 이 사건 건물의 준공 및 그 후의 경과
    1) 그 후 피고 포스코건설은 2007. 4. 30. 이 사건 건물을 준공하여 네오캠퍼스가 미국계 호텔 체인업체인 라마다 인터내셔널과 제휴하여 2007. 6.경 ‘라마다 호텔 앤 스위트 서울 센트럴’이라는 상호로 호텔영업을 시작하였다.
    2) 한편, 네오캠퍼스는 오우에이코리아를 대신하여 이 사건 건물의 최초실질수분양자 또는 그들로부터 수분양자 지위를 양수받은 자들인 원고들과 네오캠퍼스가 임대위탁사업을 진행하기로 하는 내용의 임대권 위임 및 임대차계약을 체결하였는데, 위 임대차계약은 오우에이코리아와 최초실질수분양자 등과의 사이에 체결된 임대권 위임 및 임대차계약과 그 내용이 유사하고, 다만 연 10%로 고정되어 있던 수익률을 다소 조정하여 2007. 6. 1.부터 2007. 9. 30.까지는 수익률을 연 3.5%의 수익금 및 연 4%에 해당하는 호텔 멤버쉽 포인트를 제공하고, 2007. 10. 1.부터 2017. 9. 30.까지 10년간은 연 8% 내지 연 11%의 수익금을 제공하는 것으로 변경되었다.
    3) 그런데 그 후 주식회사 00닷컴의 네오캠퍼스에 대한 가압류 등의 이유로 네오캠퍼스가 수익금을 지급하지 못하자 원고들은 네오캠퍼스와 체결한 임대권 위임 및 임대차계약을 해지하고, 현재 주식회사 에이치엔에스센트럴(이하 ‘에이치엔에스센트럴’이라 한다)과 다시 다음과 같은 내용의 위탁 관리계약을 체결하고, 이에 따라 2009. 7.경부터 연 7%의 수익금을 지급받고 있다.

제2조(관리기간) 본건 건물의 위탁 관리계약 기간은 1차 2009. 6. 1.부터 2014. 5. 31.까지 5년, 2차 2014. 6. 1.부터 2019. 5. 31.까지 5년으로 하고, 각 계약기간 만료일 이전에 관리단과 에이치엔에스센트럴 합동으로 호텔운영실태 실사하여 수익금 지급액 상호 협의하여 재조정하기로 한다.
제7조(수익금의 지급)
보장수익금은 운영성과와 관계없이 수분양자별 총 투자금액(가구, 비품집기비 포함)의 연 7%(부가세포함 금액)에 해당하는 금액을 12개월 분할하여 매월 말일 기준 지정된 은행계좌로 지급하기로 한다.

  바. 공정거래위원회의 경고
  공정거래위원회는 2008. 3.경 피고 포스코건설의 이 사건 건물의 분양광고행위가 표시․광고의공정화에관한법률(이하 표시․광고법이라 한다)에 위반되는 행위로 인정하고, 다만 법위반 정도가 경미한 점 등을 감안하여 “피고 포스코건설은 임의적으로 발행한 보증정서가 효력이 있고, 현대해상에 가입한 보험기간 및 조건 등을 알리지 않고 이 사건 건물을 분양하면서 일간지 등을 이용하여 ‘10년 확정수익률 보장받을 수 있을까요? 책임 임대보장에 수익률 보장증서 발행까지(현대해상화재보상보험 가입)’라고 광고함으로써, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자(수분양자)로 하여금 피고 포스코건설의 포스코더샵을 분양받으면 수익률을 보장받고 보장이 안 될 경우 보험금을 받을 수 있는 것처럼 오인하게 하여 소비자의 합리적인 선택에 영향을 주었다. 따라서 위와 같은 광고행위는 사실과 다르게 소비자를 오인시킬 우려가 있는 부당한 광고행위에 해당된다.”는 내용의 경고 조치를 하였다.
  사. 손해배상청구권의 양도
  <중략>

2. 피고들에 대한 민법상 불법행위 또는 표시․광고법에 기한 손해배상청구에 관한 판단
  가. 원고들의 주장 요지
    1) 피고들이 이 사건 분양광고 및 분양광고 체결 과정에서 분양계약자는 피고 포스코건설이 아니라 피고 정은스카이이고, 오우에이코리아는 일본 교리츠와는 아무런 관련이 없는 회사이며, 이 사건 보험계약의 내용도 10년간 연 10%의 확정수익률 보장과는 아무런 관련이 없는 것임에도 마치 피고 포스코건설의 상호와 상징마크를 사용하여 수분양자로 하여금 피고 포스코건설이 분양 또는 운영에 관여하는 것처럼 믿게 하였으며, 오우에이코리아가 일본 교리츠의 자회사로서 자산관리능력이 우수하고, 이 사건 보험계약이 수분양자들에게 10년간 연 10%의 확정수익을 보장해 주는 내용인 것과 같이 부당한 광고를 통하여 이 사건 건물을 실제 시세보다 고가로 분양하였다.
    2) 또한 피고 정은스카이는 이 사건 건물에 대한 분양계약의 당사자로서 수분양자들에게 계약 여부를 결정하는 중대한 사항에 관하여 정확하게 고지하여야 할 의무가 있음에도 위와 같이 오우에이코리아가 일본 교리츠와는 아무런 관련이 없는 회사라는 사실, 이 사건 건물에 대한 보험계약의 내용이 수분양자들의 확정수익을 보장하지 않는다는 사실 등을 알고 있었음에도 이를 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 오우에이코리아가 경영상태가 부실한 회사임을 알면서도 이를 숨기는 등으로 수분양자를 기망하였거나 신의칙상 고지의무 내지 설명의무를 위반하였고, 피고 포스코건설 또한 이 사건 건물의 시공 및 분양광고를 한 회사로서 오우에이코리아의 일본 교리츠와의 관계 내지 재무건전성, 보험회사의 보험증권의 내용 등을 확인하여 수분양자들에게 정확한 정보를 제공하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리함으로써 피고 정은스카이의 불법행위를 공모 또는 방조하였다. 
    3) 따라서, 피고들은 위와 같은 부당한 광고행위 내지 기망행위나 설명의무 위반 등 불법행위로 인하여 이 사건 건물에 대한 분양계약을 체결함으로써 손해를 입은 수분양자 또는 수분양자의 지위를 양수한 원고들에게 표시․광고법 제10조 제1항 또는 민법 제750조, 제760조에 의하여 손해를 배상할 책임이 있다. 
  나. 피고들이 분양광고의 주체에 해당하는지 여부
  원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구의 당부를 판단하기 위한 전제로서, 과연 이 사건 건물의 시공사인 피고 포스코건설과 시행사인 피고 정은스카이가 이 사건 건물에 관한 분양광고의 주체에 해당하는지에 대하여 본다.
  살피건대, 앞서 채택한 증거들과 갑 제22호증, 제24호증의 1, 제88호증, 을가 제5, 14호증, 을나 제2, 9호증의 각 기재, 이 법원의 매일경제신문사, 조선일보사에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 정은스카이는 오우에이코리아 내지 네오캠퍼스와 이 사건 건물에 대한 분양대행계약을 체결한 사실, ② 피고 포스코건설은 이 사건 건물의 건축사업약정 당시 광고 및 홍보, 모델하우스 건립 및 운영업무를 피고 포스코건설이 담당하기로 한 사실, ③ 피고들 사이의 도급계약에서도 이 사건 건물의 광고 및 홍보 업무가 도급범위에 포함된 사실, ④ 피고 포스코건설이 주요 일간지에 게재된 광고의 광고주(동아일보에 게재된 광고는 제외)로서 광고 비용 등을 지급한 사실, ⑤ 이 사건 건물에 대한 분양계약 당시 공급계약서에는 수분양자들로 하여금 분양대금을 피고 포스코건설의 계좌로 입금하도록 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 포스코건설은 조선일보, 매일경제 등 주요 일간지에 광고주로서 분양광고를 하였을 뿐만 아니라, 설사 광고문안이나 내용을 피고 정은스카이나 오우에이코리아가 만들었다고 하더라도 피고 포스코건설이 이를 검토하거나 검토할 의무가 있다고 할 것이며 또한 이 사건 건물은 피고 포스코건설의 아파트 브랜드인 ‘포스코더샵’을 사용함으로써 소비자의 입장에서 피고 포스코건설의 광고로서 인식할 수밖에 없다고 할 것이므로 피고 포스코건설은 이 사건 건물에 대한 분양광고 업무를 수행한 주체에 해당한다. 또한, 피고 정은스카이는 이 사건 건물의 분양계약 당사자로서 그 광고효과의 수혜자이자 광고내용에 대한 직접적인 책임을 부담하여야 할 지위에 있을 뿐 아니라, 광고상으로도 시행자로 명시되어 있으므로, 피고 정은스카이가 이 사건 건물에 대한 분양광고의 직접적인 실행행위를 하지는 않았다 하더라도 피고 포스코건설과 함께 이 사건 건물에 대한 분양광고의 주체에 해당한다.
  다. 손해배상책임의 발생
    1) 일반적인 법리
  상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조). 한편, 표시․광고법 제3조 제1항 제1호에서 말하는 허위․과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 하고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두8203 판결 등 참조), 같은 법 제3조 제1항 제2호에서 말하는 기만적인 광고는 사업자나 상품에 관하여 적극적 또는 소극적으로 사실을 은폐․축소하는 경우는 물론 거래에서 지켜야 할 기본적인 신의성실의 의무를 위반하여 사실을 은폐․축소하는 일체의 행위를 말하고, 이 역시 허위․과장의 광고와 동일한 기준에서 판단되어야 한다. 또한, 표시․광고법 제3조 제2항 및 시행령 제3조 제5항에 의거하여 공정거래위원회가 ‘상가 등의 분양 및 임대 표시․광고에 관한 심사지침’에서 부당한 표시․광고의 세부적인 유형 및 기준을 정하여 고시하였고, 위 심사지침은 오피스텔과 관련된 표시․광고에도 적용되므로 위 심사지침의 규정은 어떠한 광고가 부당한 표시․광고에 해당하는지 여부에 관한 하나의 기준이 될 수 있다.
    2) 피고들의 부당한 광고행위 내지 기망행위나 설명의무 위반 등으로 인한 불법행위 성립 여부
      가) 먼저, 피고 포스코건설의 상호 사용 부분에 관하여 보건대, 공정거래위원회의 위 심사지침 Ⅳ의 2항에 의하면, 시공자의 상호나 상징마크 등을 상가 등의 명칭에 포함하여 사용함으로써 시공자가 마치 상가 등의 분양 또는 운영 등에 관여하는 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 경우를 부당한 표시․광고에 포함시키고 있는바, 여기서 시공자가 그 상호나 상징마크 등을 상가 등의 명칭에 사용할 수 있는 경우로서 ‘상가 등의 분양 또는 운영에 관여한다’고 함은 상가 등을 자신의 계산과 책임하에 분양하거나 향후 상가의 운영을 책임지는 것을 말한다고 할 것이다.
  그런데 피고 포스코건설은 이 사건 건물의 시공업무만을 담당하였을 뿐, 분양업무는 시행사 또는 분양대행사에서 처리한 것이고, 분양계약자의 관리․운영도 오우에이코리아에서 담당하기로 하였다는 것이며, 실제로 피고들 사이의 도급계약에 의하면 분양업무 및 분양계약자 관리업무는 도급범위에서 제외되어 있으므로, 피고 포스코건설은 이 사건 건물의 분양 또는 운영 등에 관여하는 자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 대한 분양광고에서 피고 포스코건설을 나타내는 ‘포스코더샵’을 그 상징마크와 함께 건물의 명칭 등으로 사용하였을 뿐 아니라, 이를 분양자인 피고 정은스카이 또는 분양계약자의 관리․운영을 담당하는 오우에이코리아나 교리츠코리아를 나타내는 표시보다 눈에 더 잘 띄게 표기하고, 피고 포스코건설의 모델하우스를 분양사무실로 제공하였으며, 위 모델하우스에서 분양업무를 담당하는 사람들이 피고 포스코건설의 명함을 사용하는 것을 알았거나 알 수 있었음에도 제지하지 않는 등 마치 피고 포스코건설이 위 건물의 분양이나 운영에 관여하여 그에 따른 책임을 부담하는 것처럼 수분양자들을 오인시킬 우려가 있는 점에 비추어 볼 때, 피고 포스코건설의 위 행위는 위 법률 조항 및 심사지침에 위반되는 부당한 표시․광고에 해당한다 할 것이다.
      나) 다음으로, 오우에이코리아와 일본 교리츠와의 관계 부각 부분에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물에 대한 분양광고에서 오우에이코리아 내지 교리츠코리아가 일본 교리츠의 노하우 사용할 수 있는 관계회사임을 암시한 것으로 볼 수 있으나, 을가 제7호증, 을나 제16, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 오우에이코리아의 실질적 경영자이자 교리츠코리아의 대표이사로서 오우에이코리와와 교리츠코리아의 운영주체가 사실상 같았던 점, 교리츠코리아는 당시 서울 강남구 논현동 소재 오피스텔 등의 임대위탁사업을 진행하여 온 점, 이 사건 분양광고에서 일본 교리츠의 노하우로 관리한다는 문구는 오우에이코리아 내지 교리츠코리아의 자산관리능력을 홍보하는 방식으로 볼 수 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다 광고 등에 있어서 다소의 과장은 일반 상거래에서 허용되고 있는 점, 운영주체에 관한 부분은 원칙적으로 투자자들의 책임과 판단 하에 결정될 부분인 점, 이 사건 건물에 대한 분양광고에서 오우에이코리아나 교리츠코리아의 일본 교리츠와의 관계 부분은 그다지 중요한 부분으로 보이지 아니하는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 건물에 대한 분양광고에서 일본 교리츠에 대하여 언급한 부분을 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 
      다) 마지막으로, 이 사건 건물에 대한 보험 가입을 통하여 확정적인 투자수익을 보장하는 것처럼 광고한 부분에 관하여 보건대, 위 공정거래위원회의 심사지침 Ⅳ의 5항에 의하면, 객관적․구체적 근거 없이 확정적 투자수익이 가능한 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표현은 부당한 표시․광고에 포함시키고 있는바, 이 사건 건물의 임대위탁을 통한 높은 임대수익률, 확정적인 임대수익의 보장 등은 수분양자의 입장에서 분양자에게 계약내용의 그 이행을 청구할 수 있는 분양계약의 내용을 이루는 요소가 되지는 않더라도 원고들과 같은 수분양자들이 분양계약을 체결하는 데 있어 중요한 동기가 될 뿐 아니라 특히 이 사건 건물은 주거용 아파트나 오피스텔 등과는 달리 수분양자들이 임대위탁을 통한 임대수익을 얻기 위한 투자목적의 부동산으로서 수익률이나 수익의 보장에 관한 내용이 계약 체결 여부를 결정짓는 가장 중요한 내용에 해당한다고 할 것이다.
  그러므로 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고들이 이 사건 분양광고에서 총 투자금액의 10%를 확정수익으로 10년간 매년 보장한다는 내용을 기재한 사실(피고 포스코건설은, 피고 포스코건설이 광고비를 부담하여 조선일보 등에 기재된 분양광고에서는 수익률 10%를 확정적으로 보장한 사실이 없으므로 이 부분에 대하여 책임이 인정되지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 건물에 대한 분양광고는 일간지뿐만 아니라 인터넷 신문기사, 모델하우스 광고 전단 등 다양한 방법으로 이루어졌고, 확정수익이라는 것은 수익률을 당연한 전제로 하는 것인데, 그 수익률이 10%라는 것은 위와 같은 방법으로 광고되었다 할 것이므로, 위 피고의 주장내용이 광고효과에 영향을 미친다고 볼 수 없는 바, 위 피고의 위 주장은 이유 없다), 위와 같이 확정수익을 보장한다는 내용을 기재하면서 현대해상화재 보상보험 가입 및 보장증서 발행을 주로 병렬적으로 기재하거나, 보상보험 가입 부분을 임대 및 수익률 보장 기재 부분 바로 뒤의 괄호 부분에 기재하여 보상보험 가입과 보장증서 발행이 수익금을 확정적으로 보장할 수 있는 것처럼 보이도록 한 사실, 그런데 위 보험계약의 내용은 임대수익을 보장하는 보험이 아닌 객실 운영률과 연동한 보험으로 실제 영업이 불가능하거나 그에 준하는 상황이 발생하여 객실 운영률이 아주 낮은 경우 보상하는 보험인데다가 운영 1년 동안만 가입되어 있어 보험을 통한 제도적인 임대수익 보장은 불가능한 사실 등이 인정된다.
  한편, 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영은 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이기는 하나(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 피고들이 분양 당시 임대수익 등과 관련하여 단지 예상 임대수익 등에 대한 정보를 제공하거나 안정적인 수익을 보장할 수 있다는 주관적인 예측이나 기대를 표명하는 정도를 넘어서 향후 10년 동안 연 10%의 확정적인 임대수익을 얻을 수 있는 객관적인 사정이 없거나 불확실한데도 그 보상보험의 가입 등을 통하여 마치 그러한 임대수익의 보장이 확실한 것처럼 광고를 하였던 점이 인정되고, 원고들을 비롯한 수분양자들은 대규모 건설사인 피고 포스코건설이 제공하는 정보를 상당히 신뢰할 수밖에 없으며, 더구나 일반적으로 보험계약이 가지는 의미나 영향력에 비추어 이러한 분양광고는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 볼 때, 소비자로 하여금 사실과 다르게 이 사건 건물을 분양받으면 10년간 연 10%의 확정수익을 보장받고, 만약 수익이 10%에 미치지 않을 경우에는 보상보험을 통한 보험금으로 수익을 보장받을 수 있는 것이라고 오인할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있고, 이 사건 건물에 대한 분양계약을 체결함에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 고지한 것에 해당한다(비록 그 보험가입증명서에 보험기간이 2008. 2. 29.까지로 되어 있었다고 하더라도 이는 분양광고 이후 분양계약의 체결시 받게 되는 것이어서 사후적인 자료일 뿐만 아니라 설사 그렇다고 하더라도 위 기재만으로 위 분양광고의 성격이 달라진다고도 볼 수 없다).
    3) 원고 황00, 유00, 한00, 김00, 채00, 이00, 오00의 각 청구에 관한 판단
  살피건대, ---이 사건 건물의 수분양자의 지위를 승계한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 그 외에 최초실질수분양자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 함께 양수하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
    4) 피고들의 주장 및 판단
      가) 피고들은 원고 박00, 한00, 김00, 박00, 김00, 김00, 김00, 양00은 분양계약일자가 이 사건 건물에 대한 분양광고가 있기 전인 2003. 12. 18.이므로 위 원고들은 위 분양광고로 인하여 분양계약을 체결한 자들이 아니어서 피고들은 손해배상책임이 없다는 취지로 주장하나, 위 원고들도 모델하우스에 방문한 후 모델하우스에서 이루어진 이 사건 건물에 관한 분양광고를 보고 별지2. 목록 해당란 기재와 같이 이 사건 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
      나) 피고들은 원고들 중 오우에이코리아로부터 이 사건 건물을 매수하거나, 그들로부터 수분양자의 지위를 양도받은 경우 최초수분양자의 피고들에 대한 손해배상청구권을 양수하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고 이00 등 및 원고 기일서 등의 청구는 이유 없다고 주장하므로 살피건대, 오우에이코리아는 피고 정은스카이와 분양대행계약을 체결한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제86호증의 기재, 증인 박00의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 오우에이코리아가 이 사건 건물을 분양하면서 회사보유분을 분양하는 것으로 광고한 점, 등기부상으로는 위 원고들이 정은스카이로부터 직접 매수한 것으로 되어 있는 점, 그 밖에 오우에이코리아의 지위, 위 원고들이 오우에이코리아로부터 이 사건 건물을 매수한 경위 등에 비추어 위 원고들은 이 사건 건물에 대한 분양광고를 믿고 계약을 체결한 실질적인 수분양자에 해당한다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
      다) 피고들은 수분양자 내지 수분양자의 지위를 승계한 원고들이 이 사건 건물에 대한 분양계약 이후 네오캠퍼스 또는 에이치엔에스센트럴 등과 임대위탁계약 등을 체결하기도 하였고, 호텔로의 영업변경에도 동의한 바 있으며, 현재는 에이치엔에스센트럴로부터 연 7% 수익금을 받고 있으므로 위 분양계약 이후의 사정변경이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고들의 위 불법행위는 이 사건 건물에 대한 분양계약의 체결 당시를 기준으로 하여 위법성 여부를 판단하여야 하고, 이후 이 사건 건물에 대하여 새로운 임대위탁계약 등이 체결되었다 하더라도 이러한 점이 피고들의 불법행위책임 성립에 영향이 있다고 볼 수 없다(다만 그러한 사정은 손해배상의 범위를 정할 때 참작할 수 있는 것으로 보인다). 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
      라) 마지막으로, 피고 포스코건설은 분양광고와 관련하여 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 적이 없고, 받았다고 하더라도 그 시정명령이 확정되지도 않았으므로 표시․광고법 제10조에 따른 손해배상책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 표시․광고법 제11조 제1항 본문은 “… 제10조에 의한 손해배상청구권은 제7조의 규정에 의한 시정조치가 확정된 후가 아니면 이를 재판상 주장할 수 없다”고 규정하고 있으나, 그와 같은 제한은 같은 조에서 명백하게 정하는 대로 “제7조의 규정에 의한 시정조치를 받은 경우”에 한하여 부가되는 것이라고 할 것인바(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 참조), 공정거래위원회가 피고 포스코건설에 내린 경고 조치는 같은 법 제7조에 의한 시정조치에 해당하지 아니하므로, 원고들이 같은 법 제10조에 의한 손해배상청구권을 재판상 주장할 수 없다는 피고 포스코건설의 주장도 이유 없다.
    5) 소결론
  그렇다면, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 최초실질수분양자 내지 최초실질수분양자로부터 손해배상청구권을 양수받은 원고들에게 민법 또는 표시․광고법에 따라 손해를 배상할 책임이 있다.
  라. 손해배상책임의 범위
    1) 재산상 손해
  원고들은, 이 사건 건물의 분양광고시 10년간 연 10%의 확정수익 보장 부분을 강조한 점, 이 사건 건물의 분양가가 최초 피고들의 도급계약시보다 상승하였고 다른 오피스텔에 비하여 고가인 점 등에 비추어 이 사건 건물의 분양가는 임대위탁방식을 통한 확정적인 임대수익의 보장이 반영되어 고가로 분양되었으므로, 피고들에 대하여 고가분양으로 인한 원고들의 손해배상으로 각 세대의 분양대금 20% 상당액의 지급을 구한다.
  살피건대, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인한 재산상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말하는바, 이 사건에서 최초실질수분양자들은 이 사건 건물의 소유권 내지 수분양권을 취득하였고, 이 사건 건물이 수익용 부동산인 점을 고려할 때 확정적인 임대수익이 보장되는 오피스텔은 그렇지 않은 오피스텔에 비하여 분양대금이 다소 높은 수준으로 형성될 수 있음을 예상할 수 있으므로, 원고들이 피고들의 부당한 광고 내지 기망행위 등으로 인하여 입은 재산상 손해는 원고들이 지급한 분양대금과 분양계약 체결 당시를 기준으로 한 적정 분양대금 사이의 차액에 해당한다고 할 것이다. 그러나 오피스텔의 분양대금은 수급상태, 분양면적, 위치, 지역적인 차이, 분양 당시 경제적 상황 등에 따라 편차가 있는 것이고, 서로 다른 오피스텔 간에 균질성이 존재한다고 할 수도 없어 원고들이 주장하는 이 사건 건물의 인근에 있는 같은 넓이의 오피스텔의 분양대금을 기준으로 이 사건 건물에 대한 적정 분양대금을 산정할 수는 없고, 갑 제8, 11, 32, 89, 90호증, 을나 제2호증의 각 기재만으로 적정 분양대금을 산정할 수 없으며, 달리 이를 정할 수 있는 자료가 없으므로, 원고들의 위 주장은 재산상 손해를 확정할 수 없어서 이유 없다.
    2) 정신적 손해
  원고들은, 피고들이 이 사건 건물에 대한 분양광고를 하면서 피고 포스코건설이 운영에 관여하는 것처럼 믿게 하고, 보험계약 가입을 통해 10년간 연 10%의 확정수익이 보장되는 것처럼 부당한 광고행위 내지 기망행위를 하여 수분양자들로 하여금 이 사건 건물에 대한 분양계약을 체결하게 하였고, 이로 인해 원고들이 정신적 손해를 입었으므로, 각 세대의 분양대금 20% 상당액을 위자료로 지급할 의무가 있다고 주장한다.
  살피건대, 이 사건 건물과 같이 거주 목적이 아닌 투자 목적의 수익용 오피스텔인 경우, 분양 및 운영 주체나 임대수익 보장 여부는 매수인들의 매수의사 결정에 중요한 요소가 된다 할 것인데, 피고들은 이 사건 건물의 확정적인 임대수익을 보장하고 만약 그렇지 못할 경우 보상보험계약을 통하여 수익금이 보장되는 것이라는 내용의 허위․과장 광고를 하여 수분양자들은 피고들의 이와 같은 광고의 내용을 신뢰하여 위 분양계약을 체결하였음은 앞에서 본 바와 같고, 실제로 오우에이코리아가 부도가 나는 등의 사정으로 이 사건 건물의 수익금이 보장되지 않았음에도 보험에 따라 수익금을 지급받지는 못함을 알게 되어 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정되므로, 피고들은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것이다.
  나아가 위자료 액수에 관하여 보건대, 국내 굴지의 대기업인 피고 포스코건설의 광고에는 일반인들이 더 높은 신뢰와 기대를 가지는 점, 현재 원고들이 에이치엔에스센트럴으로부터 연 7%의 수익을 보장받고 있는 점, 그 밖에 이 사건 건물의 분양대금, 분양면적, 보유기간, 피고들의 불법행위 내용, 가담 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 모든 사정을 참작하면, 피고들이 원고들에게 배상하여야 할 위자료는 별지2. 목록 인용금액란 기재와 같이 정함이 상당하다.
 
3. 피고 정은스카이에 대한 원상회복비용 및 일실임대료청구에 관한 판단

  가. 당사자의 주장
  원고들은, 피고 정은스카이(이하 피고 정은스카이에 관한 청구 부분에서는 피고라고만 한다)가 수분양자들의 동의 없이 당초 분양한 시설 중에서 가스배관, 홈오토메이션 등을 임의로 삭제한 다음 이를 숨긴 채 분양대금 전액을 수령하였으므로, 설계변경된 부분에 대한 원상회복비용 및 공사기간 동안의 영업손실 상당의 일실임대료 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 수분양자들이 이 사건 건물의 용도변경에 대하여 동의하였으므로 그러한 의무가 없다고 주장한다.
  나. 판단
  살피건대, 피고와 오우에이코리아는 이 사건 건물의 용도를 오피스텔에서 숙박시설인 호텔로 변경함으로써 임대수익을 향상시키기로 하고, 2006. 3.경부터 수분양자들을 상대로 용도변경을 제안하고 안내문을 송달하는 등 용도변경의 필요성에 대하여 알리고, 그 과정에서 인테리어 설계변경의 필요성에 대하여도 언급되었으며, 대부분의 수분양자로부터 용도변경에 관한 동의서를 받은 사실, 피고는 이러한 동의에 기초하여 이 사건 건물을 호텔로 용도 변경하는 내용으로 사업시행변경인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을나 제7, 8호증의 기재에 의하면 이 사건 분양계약 당시 작성된 오피스텔 공급계약서 제15조 제2항에 ‘견본주택(모델하우스)의 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 이 계약 체결일 이후 설계변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경될 경우에는 인․허가 내용대로 시공한다’라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 건물에 대한 임대위탁계약서 제13조에 ‘오우에이코리아의 운영 및 관리의 사업 목적상 필요시 (오피스텔의 숙박업의 개명 등) 영업 허가를 위하여 오우에이코리아가 요청할 경우, 임대인(즉, 원고)은 이에 전적으로 동의하며, 오우에이코리아는 위탁부동산의 영업을 위한 인․허가와 제반 설비의 발주에 대하여 전적인 책임과 권한을 가지고 추진한다’라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
  위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물의 수분양자들은 사전에 피고와 사이에 위 공급계약서 제15조 제2항과 같은 조항을 두어 계약을 체결하였을 뿐만 아니라 이 사건 건물을 분양받아 이를 임대위탁업체에게 일괄적으로 임대하여 숙박시설로 관리하면서 임대수익의 확보에 주된 목적을 두었을 뿐 그 용도나 설계변경에 관하여는 큰 관심을 두지 않은 것으로 보이는 점, 피고로부터 이 사건 건물의 용도변경에 관한 안내문을 받음으로써 숙박시설로의 용도변경에 동의하고, 피고 또는 오우에이코리아에 용도변경에 관한 사항을 전적으로 위임한 점, 이 사건 건물의 용도변경은 2006. 3.부터 2007. 4.경까지 진행되었는데, 호텔의 경우 단기 숙박을 위한 용도로 사용되므로 주방시설 내지 가스배관시설이 필요하지 않음을 충분히 예견할 수 있음에도 수분양자들은 특별히 이의를 제기하지 아니한 점 등에 비추어 수분양자들은 오우에이코리아 내지 네오캠퍼스와 피고에 대하여 숙박시설로의 용도변경뿐만 아니라 나아가 숙박시설인 호텔에 적합한 시설을 갖추어 관련 인·허가를 받기 위한 설계변경 및 변경시공(설비 미설치)에 대하여도 동의하였거나 적어도 묵시적으로나마 동의한 것으로 봄이 상당하므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

4. 결  론
  그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.