허위 임대차계약서를 통한 대출사기사건 판결사례들

2013-08-12 | 작성자 최광석 | 조회수 20,646 | 추천수 176

허위 임대차계약서로 대부업체를 속여 100억원대의 대출금을 가로챈 사기일당이 적발되었다는 보도를 계기로 법리를 정리해서 칼럼을 발표했는데, 때마침 이 사건으로 피해 대부업체로부터 소송을 당하게 된 모 중개업소에서 소송을 의뢰받게 되면서 관련판결을 더욱 심도있게 검토해보는 계기가 되었다.
판결 검색 결과, ① 중개업자를 속여서 작성한 허위 임대차계약서로 대부업체로부터 대출받은 사기사건이 의외로 많았는데, 임대인과 임차인 합의로 임대차계약서를 작성해달라는 요청에 중개업소가 별다른 의심없이 쉽게 계약서 작성에 응하고 있다는 점, ② 주도면밀할 것 같은 대부업체도 별다른 확인이나 의문없이 중개업소가 관여된 임대차계약서를 믿고 쉽게 대출에 응한다는 점, ③ 피해자가 금전거래를 업으로 하는 대부업체이고, 계약서 작성에 따른 중개업소 수수료가 상대적으로 소액이라는 점 때문에 일반적인 중개사고에 비해 피해자(대부업체) 과실상계 폭이 크다는 점 등이 특징적이었다.

관련 판결 3개를 소개한다.

★수원지방법원 성남지원 2011. 6. 17.선고 2010가단38693  손해배상(기)

1. 인정사실
  가. 피고 임**은 2010. 3.경 등록대부업자인 원고에게 금원 대여를 요청하면서 자신의 주거지인 ◎◎시 00구 00동 0오피스텔 000호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 임대차보증금을 담보로 제공하겠다고 하였다. 
  나. 피고 이▲▲은 2010. 3. 12. 자신이 잠시 근무하였던 00공인중개사사무소에 찾아가 피고 임**과 원고가 입회한 가운데 위 사무소의 공인중개사인 피고 노♤♤에게, 이 사건 부동산에 관하여 임대인 피고 이▲▲, 임차인 피고 임**, 보증금 7,000만 원, 계약일자 2009. 5. 10.로 기재된 임대차계약서를 제시하면서 원고를 공동임차인으로 하여 임대차계약서를 새로 작성하여 줄 것을 요청하였다.
  다. 그러자 피고 노♤♤은 원고의 인적사항을 확인한 후 원고를 공동임차인으로 하고 나머지 기재는 종전 계약서 그대로 한 임대차계약서를 작성하고 중개업자란에 본인의 서명․날인을 하였고, 중개대상물 확인설명서의 확인설명자료란에 등기부등본, 현장확인, 재계약작성이라고 기재하여 임대차계약서와 함께 당사자에게 교부하였다.
  라. 원고는 피고 임**의 피고 이▲▲에 대한 임대차보증금반환채권을 담보로 피고 임**에게 2010. 3. 12. 19,400,000원, 2010. 4. 13. 14,425,000원, 2010. 6. 24. 2,965,000원 합계 36,790,000원을 이자 연 48%로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다).
  마. 그런데 사실은 이 사건 부동산은 한&& 소유로서 피고 임**은 한&&와 월세계약을 체결하고 위 부동산에 거주하고 있었고, 피고 이▲▲과 사이에 보증금 7,000만 원에 임대차계약을 체결한 적은 없었다.  

2. 피고 이▲▲, 임**에 대한 청구에 관한 판단
  가. 청구의 표시
  피고 이▲▲, 임**은 허위의 담보제공으로 원고를 기망하여 원고로부터 2010. 3. 12.부터 2010. 6. 24.까지 합계 36,790,000원을 편취하고 원고에게 위 금원 및 이에 대한 연 48%의 이자를 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 각자 원고에게 위 손해배상금을 지급할 책임이 있다.
  나. 공시송달에 의한 판결
  민사소송법 제208조 제3항 제3호

3. 피고 노♤♤에 대한 청구에 관한 판단
  가. 손해배상책임의 발생
    1) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제30조 제1항에 따른 손해배상책임의 성립 여부
  공인중개사법 제30조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 중개업자의 행위가 공인중개사법 제30조 제1항의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다40853 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).
  이 사건의 경우 원고는 피고 임**이 직접 원고를 찾아와 돈을 빌리기로 하면서 임대차보증금을 담보로 제공하겠다고 하자 이를 확실히 해 두기 위하여 피고 이▲▲, 임**과 함께 중개업자인 피고 노♤♤에게 원고를 공동임차인으로 한 임대차계약서 작성을 요청하였던 것으로, 피고 노♤♤의 알선으로 피고 이▲▲, 임** 사이에 임대차계약이 체결되거나, 원고가 공동임차인의 지위 내지는 임대차보증금에 대한 담보권자의 지위를 취득하게 된 것이 아니므로, 피고 노♤♤의 행위는 객관적으로 보더라도 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 할 수 없다.
  따라서 피고 노♤♤의 행위가 공인중개사법 제30조 제1항의 중개행위에 해당함을 전제로 한 원고의 손해배상책임 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
    2) 민법 제750조에 따른 손해배상책임의 성립 여부
  원고는 피고 노♤♤에 대하여 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상책임을 주장하는 외에 민법 제750조 불법행위책임도 같이 주장하는 것으로 보이므로 이에 관하여 본다. 
  공인중개사법 제25조 제3항, 제4항 및 제26조는 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인․설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
  공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도․육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 그 법에 의하면 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고(제4조 제1항), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며(제9조 제1항), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없고(제9조 제2항), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다(제29조 제1항)고 규정하고 있다. 이와 같은 공인중개사법의 목적, 위 법에서 중개업자의 자격요건 및 기본윤리 등을 엄격하게 규정하고 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성․교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성․교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성․교부하여서는 아니된다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다78863, 78870 판결 참조).
  거래당사자가 중개업자를 통하여 부동산거래계약서를 작성하려는 것은 위에서 본 바와 같이 거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어 거래계약서상의 권리의무관계가 진실한 것임을 확인하고자 하는 것이고, 임대차계약에 있어 기존 임차인에 공동임차인이 추가되는 경우에는 공동임차인은 임대인에 대하여 새로이 계약상의 채권을 가지게 되므로 임대인이 진정한 소유자인지, 기존 임대차계약이 진정하게 성립된 것인지, 실제 보증금이 지급되었는지 등의 문제가 중요하다. 그런데 피고 노♤♤은 피고 이▲▲과 피고 임** 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약에 원고를 공동임차인으로 추가함에 있어 피고 이▲▲이 이 사건 부동산의 진정한 소유자인지, 기존 임대차계약이 진정하게 성립된 것인지, 실제 보증금 7,000만 원이 지급되었는지전혀 알지 못한 상태에서 피고 이▲▲, 임**의 말과 종전 임대차계약서만 믿고서 마치 등기부등본을 확인하고 종전 계약의 진정성을 확인한 것처럼 임대차계약서와 중개대상물 확인설명서를 작성․교부하였고, 그로 인하여 원고는 피고 이▲▲에 대한 보증금반환채권의 존재를 믿고 이를 담보로 피고 임**에게 금전을 대여하여 손해를 입게 되었다고 할 것이다. 따라서 피고 노♤♤은 원고에게 위와 같이 주의의무를 위반함에 따른 손해배상책임을 부담한다.
  나. 손해배상책임의 제한
  원고가 피고 노♤♤에게 단순히 공동임차인이 되려는 것이 아니라 이 사건 부동산에 관한 보증금반환채권을 담보로 피고 임**에게 금전을 대여하려고 한다는 것을 정확히 밝혔더라면 피고 노♤♤이 그와 같은 임대차계약서를 작성하지 아니하였거나 좀 더 면밀하게 기존 임대차계약이 진정하게 성립된 것인지 등을 살펴보았을 것이나, 원고는 이러한 사정을 밝히지 아니하였다. 임대차계약서 특약사항에 ‘전세권 설정 7,000만 원을 2009. 5. 10.부로 설정함’이라는 기재가 있고 중개대상물 확인․설명자료에 등기부등본이 표시되어 있음에도(갑 1호증) 원고는 스스로 등기부등본을 확인하거나 피고 노♤♤에게 등기부등본을 확인시켜 달라고 요청하지 아니하였고, 그밖에 피고 이▲▲이 이 사건 부동산의 소유자인지, 피고 이▲▲과 피고 임** 사이에 임대차계약이 실제로 체결되었는지, 보증금 7,000만 원은 실제로 수수되었는지 여부를 확인하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 대부업을 전문으로 하고 대부금의 회수를 위해서는 담보물의 하자 여부에 대한 세밀한 확인이 무엇보다도 중요하다는 것을 익히 알고 있는 원고로서도 더욱 적극적으로 피고 이▲▲과 피고 임** 사이의 임대차계약이 진정한 것인지 여부를 알아보았어야 할 주의의무가 있음에도 위와 같이 이를 게을리한 잘못이 있고, 원고의 이와 같은 잘못은 이 사건 손해의 발생 내지 확대에 기여한 원인이 되었으므로, 피고 노♤♤이 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 피고 노♤♤이 임대차계약서를 작성함에 있어 원고나 피고 이▲▲, 임**으로부터 그 작성대가를 교부받았음을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 점 등 기록에 나타난 제반사정에 비추어 임대차계약서 작성행위에 관한 피고 노♤♤의 책임을 이 사건 대여금 원금의 15%로 제한한다.
  다. 손해배상책임의 범위
  따라서 피고 노♤♤은 원고에게 5,518,500원(= 36,790,000원 × 15%) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2010. 6. 24.부터 피고 노♤♤이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2011. 6. 17.까지는 민법상 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법상 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고 △△△협회에 대한 청구에 관한 판단
  가. 청구원인
  원고는 피고 노♤♤이 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 손해를 발생하게 하였음을 이유로 공제사업자인 피고 △△△협회에 그 손해배상을 청구한다.
  나. 판단
  피고 △△△협회는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 공인중개사법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하여 주는 공제사업자인데(을 2호증), 앞서 본 바와 같이 피고 노♤♤의 행위는 공인중개사법 제30조 제1항의 중개행위에 해당하지 아니하여 피고 노♤♤이 위 법에 의한 손해배상책임을 부담하지 아니하므로, 원고의 피고 △△△협회에 대한 손해배상책임 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

★ 수원지방법원 2011. 7. 19.선고 2010나37445  손해배상(기)

1. 인정사실
 가. 김**는 00시 00동 00아파트 0(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자이고, 피고는 2007. 11. 1.부터 00시 00동에서 ‘000공인중개사사무소’를 운영하던 공인중개사이다.
 나. 김**와 김◇◇는 2008. 8. 25.경 피고의 중개사 사무소를 방문하여 이 사건 아파트에 대하여 임대차계약을 체결하게 되었다며 피고의 중개사 사무소에서 계약서를 작성하고 싶다고 하였고, 피고는 이를 승낙하였다. 피고는 자신의 중개사 사무소에서 사용하는 용지에 임대인란에 김**, 임차인란에 김◇◇라고 각 기재하고, 중개업자란에 피고의 서명, 날인을 한 다음과 같은 내용의 아파트 전세계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)를 임차인용, 임대인용 2부로 작성하여 김**와 김◇◇에게 교부하였는데, 위 계약서에는 피고가 서명, 날인한 중개대상물 확인․설명서가 첨부되어 있다. 피고는 이 사건 계약서 작성 수수료로 김**, 김◇◇로부터 15만 원 상당을 지급받았다(중개대상물 확인․설명서 상에는 중개수수료가 20만 원으로 기재되어 있다).

아파트 전세계약서
1. 부동산의 표시
00도 00시 00동 00아파트
2. 계약내용
제1조 위 아파트의 임대차에 있어 임차인은 임대차보증금을 아래와 같이 지불하기로 한다.
보증금 4,500만 원으로, 계약금 500만 원은 계약시에 지불하고 영수하며, 중도금 2,000만 원은 2008. 8. 20. 지불하며, 잔금 2,000만 원은 2008. 8. 24. 지불한다.
제2조 임대인은 위 아파트를 임대차 목적대로 사용수익할 수 있는 상태로 하여 2008. 8. 24.까지 임차인에게 인도하며, 임대차기간은 인도일로부터 2010. 8. 24.까지로 한다.
제7조 공인중개사는 계약 당사자간 채무불이행에 대해서는 책임을지지 않는다. 또한, 중개수수료는 본 계약의 체결과 동시에 임대인과 임차인 쌍방이 각각 지불하며, 공인중개사의 고의나 과실없이 계약당사자간의 사정으로 본 계약이 해제되어도 중개수수료를 지급한다.
 제8조 공인중개사는 중개대상물확인설명서를 작성하여 2008. 8. 24. 중개의뢰인에게 공제증서사본을 첨부하여 교부한다.    

 다. 이 사건 계약서 작성 당시 피고는 이 사건 아파트가 비워져 있는지 현장 확인을 한 바 없음에도, 조만간 안성으로 이사가게 되어 임대차계약을 체결한다는 김**의 말만 듣고 중개대상물 확인․설명서의 확인, 설명 자료란에 ‘매수자 현장 확인’이라고 기재하였다. 또, 임대차보증금 지급과 관련하여 김◇◇, 김**로부터 김◇◇가 김**에게 실제 임대차보증금으로 4,500만 원을 지급한 것은 아니고 김◇◇가 김**로부터 납품대금을 못 받은 것이 있어서 이를 보증금으로 한다는 말을 들었는데, 구체적으로 어떤 채권이, 얼마나 존재하는지 물어보거나 그에 관한 자료를 확인하지 않았고, 김**가 김◇◇로부터 4,500만 원을 지급받았다는 내용의 영수증을 작성하여 김◇◇에게 교부하였다. 또, 김◇◇로부터 이 사건 계약서를 회사에 제출해야 전세대출을 받을 수 있다는 말을 듣기도 하였다.
 라. 피고는 그 후 김◇◇가 중개사 사무소를 다시 방문하여 임대차보증금이 45,000,000원에서 60,000,000원으로 증액되었다고 하면서 60,000,000원짜리 임대차계약서를 다시 작성해 달라고 하자 45,000,000원짜리 임대차계약서를 회수하지도 아니한 채 임대차보증금이 60,000,000원인 임대차계약서를 작성하여 김◇◇에게 교부하기도 하였다. 
 마. 김◇◇는 2008. 8. 26. 이 사건 아파트에 전입신고를 마친 다음 2008. 9. 1. 이 사건 계약서 중 임차인용 계약서(이하 ‘이 사건 임차인용 계약서’라 한다)에 임대차확정일자를 받았다(확정일자 제419호).
 바. 한편, 이 사건 계약서 중 임대인 김**에게 교부된 계약서(다만, 임차인용과 달리 간인이 없다. 이하 ‘이 사건 임대인용 계약서’라 한다)상 임대차확정일자는 2008. 8. 26.이고, 김◇◇는 최&&에게 이 사건 임대인용 계약서를 담보용으로 교부함과 동시에 임대차보증금반환채권 전부를 양도하였는데 이에 관한 채권양도통지는 2008. 8. 31.경 김**에게 도달되었다.
 사. 김◇◇는 위 바.항과 같이 김◇◇의 김**에 대한 임대차보증금반환채권을 최&&에게 전부 양도하였음에도 등록대부업자인 원고에게 이 사건 임차인용 계약서를 교부하면서 그 임대차보증금반환채권을 담보로 돈을 대출하여 달라고 요청하였고, 이에 원고는 2008. 9. 18. 김◇◇에게 25,000,000원(실제로는 비용 등을 공제하고 21,350,000원을 송금함)을 이자율 월 3%, 변제일자 2008. 12. 17.로 각 정하여 대여하면서 차용금액 37,500,000원으로 된 김◇◇ 명의의 차용증과 임대차보증금 중 37,500,000원을 원고에게 양도한다는 내용의 임차보증금양도양수계약서를 교부받았고, 김**는 위 양도양수계약서 말미의 임대인 겸 동의자 란에 별다른 이의없이 서명, 무인하였다. 
 아. 김◇◇는 같은 날 별도로 김**에게(주소지 : 00시 00면 00리) 위 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였고, 위 채권양도통지서는 2008. 9. 29. 위 주소지에 도달되었는데, 위 주소지에서 김◇◇가 김**의 배우자로서 위 내용증명을 수령하였고, 내용증명상 위 채권양도통지의 확정일자는 2008. 9. 19.로 되어 있다.
 자. 김**는 1993. 3. 26. 최##과 혼인하여 법률상 배우자 있는 자였는데, 김◇◇와 2008.경부터 불륜관계였으며(김**는 이 사건 아파트에 관하여 2008. 3. 25. 채무자 김◇◇, 채권최고액 22,500,000원, 근저당권자 임00인 근저당권을 설정해 주기도 하였다), 김**는 2010. 3. 17. 00지방법원 00지원 2010고단34호로 ‘김◇◇와 간통하였고, 내연관계였던 김◇◇와 공모하여 남편인 최## 명의의 공정증서 작성에 관한 위임장을 위조하였다’는 범죄사실 등으로 간통 및 사문서위조, 위조사문서행사 등으로 징역 10월, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고 위 판결은 확정되었다. 김**는 최##과 2010. 1. 4. 협의이혼하였다.
 차. 원고는 2011. 1. 김◇◇와 김**를 사기 등으로, 피고를 업무상 배임으로 각 형사 고소하였는데, 2011. 4. 15. 김◇◇와 김**는 소재불명으로 기소중지 처분을, 피고는 참고인중지 처분을 받았다(00지방검찰청 00지청 2011형제4841호).
 카. 한편, 김**의 채권자 김00의 신청에 따른 이 사건 아파트에 관한 00지방법원 00지원 2009타경12847 부동산강제경매절차에서 최&&은 임대차보증금의 양수인이라고 주장하면서 이 사건 임대인용 계약서를 제출하여 권리신고 및 배당요구를 하였는데, 위 사건은 김00이 2010. 1. 18. 신청을 취하함에 따라 종결되었다. 
 그 후 이 사건 부동산에 관하여 00지방법원 00지원 2010타경3412호로 다시 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차의 배당기일에서 2011. 1. 5. 1순위로 선순위 근저당권자인 주식회사 00은행에게 24,133,874원을, 2순위로 임차인인 김◇◇에게 60,000,000원을, 나머지 20,801,313원을 후순위 근저당권자인 이□□에게 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되었는데, 이□□이 김◇◇에 대한 배당부분에 관하여 이의를 제기하였고 00지방법원 00지원 2011가단660호로 배당이의의 소를 제기하여 현재 소송계속 중이다(피고 김◇◇에 대하여 공시송달로 진행되고 있다).

2. 손해배상책임의 발생
 가. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)은 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인․설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성한 다음 이에 서명․날인하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며(제25조 제3, 4항, 제26조 제1항, 제2항), 중개업자는 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다(제26조 제3항)고 규정하고 있다. 또한 위 법은 부동산중개업을 건전하게 지도․육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하고 있으며(제1조), 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고(제4조 제1항), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며(제9조 제1항), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없고(제9조 제2항), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다(제29조 제1항)고 규정하고 있다. 이와 같은 공인중개사법의 목적, 위 법에서 중개업자의 자격요건 및 기본윤리 등을 엄격하게 규정하고 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성․교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성․교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성․교부하여서는 안되는 주의의무를 부담한다고 할 것이다.
  나. 한편, 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성․교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이고, 특히 임대차계약서의 경우 이는 계약서상의 부동산 임차인이 임대인에 대하여 보증금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시․교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견할 수 있다고 보아야 한다.
  다. 이 사건에 돌아와 보건대, 피고는 앞서 본 바와 같은 중개업자의 주의의무에 위반하여 ① 김◇◇와 김**의 사이의 임대차계약을 실제로 중개한 사실이 없으면서도 만연히 김◇◇와 김**의 말만 듣고 위 임대차계약이 실제로 체결되었는지, 보증금은 실제로 수수되었는지 등을 제대로 확인하지 아니한 채(또한, 김◇◇와 김**로부터 납품대금채권의 담보를 위하여 또는 김◇◇가 회사에 제출하여 전세자금을 대출받기 위하여 임대차계약서가 필요하다는 말을 들었음에도) 자신의 사무소에서 사용하는 ‘아파트 전세계약서’ 용지에 중개수수료 수수, 중개대상물확인․설명서 교부 등과 같이 중개업자를 통한 임대차계약 체결이 있었음을 전제로 하는 조항을 포함하여 중개업자의 중개없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 조항이 기재된 이 사건 임대차 계약서를 작성한 과실이 있다 할 것이고, 피고로서는 제3자가 이 사건 계약서를 보고 그 내용과 같은 임대차계약이 중개업자를 통하여 체결되었다고 인식하고 이를 전제로 보증금을 담보로 금전을 대여하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 예견할 수 있었다고 볼 것이므로, 피고가 그 과실로 인하여 이 사건 계약서를 작성한 행위와 이 사건 계약서를 신뢰한 원고가 임대차보증금을 담보로 금전을 대여함으로써 그 대여금액 상당을 편취당한 손해 사이에는 인과관계가 있다 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
[앞서 본 바와 같이 불륜관계였던 김◇◇와 김**가 실제 임대차 계약을 체결한 바 없음에도 공인중개사인 피고를 통하여 이 사건 아파트에 대한 임대차보증금 4,500만 원인 임대차계약서를 작성하였고, 그 후 보증금이 6,000만 원으로 증액된 임대차계약서를 작성하였으며, 그 후 작성된 위 각 임대차계약서를 이중으로 담보로 제공하고 원고를 비롯한 최&& 등으로부터 돈을 빌린 점, 그 후 원고는 김◇◇와 김**를 사기죄로 고소하였는데, 김◇◇와 김**의 소재불명으로 기소중지된 점, 경매법원에서 김◇◇를 임차인으로 보고 6,000만 원을 배당한데 대하여 채권자 이□□이 이의를 제기하여 현재 배당이의의 소가 제기되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 김◇◇는 허위의 임대차계약서를 담보로 원고로부터 대여금을 편취한 것으로 볼 수 있으며, 위 1의 카.항 기재와 같이 경매법원이 김◇◇를 임차인으로 보고 6,000만 원을 배당하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다]

3. 손해배상액의 범위
 가. 손해배상책임의 제한
  다만, 원고가 대부업을 전문으로 하는 사람으로서 대부금의 회수를 위해서는 담보물의 하자 여부에 대한 세밀한 확인이 무엇보다도 중요하다는 것을 익히 알고 있었다고 볼 수 있고, 담보물의 담보가치와 대여금의 화수가능성에 대한 판단책임은 1차적으로 대여자인 원고에게 있다고 보아야 할 것인 점, 원고가 담보물 하자에 대한 확인을 소홀히 한 잘못이 이 사건 손해의 발생 내지 확대에 기여한 원인이 되었으며, 그 외에 피고가 이 사건 계약서를 작성하고 교부받은 수수료가 15만 원에 불과한 점, 원고가 김◇◇에게 위 돈을 대여하게 된 데에 피고의 임대차 계약서 작성 상의 잘못이 기여한 바 있지만, 김◇◇가 김**와 공모하여 원고 뿐만 아니라 여러 사람들에게 임대차보증금을 담보로 중복하여 돈을 빌리는 등 김◇◇의 적극적인 불법행위에 비해 피고의 과실의 기여도가 크다고 볼 수 없는 점, 이 사건과 같이 임대인과 임차인이 공모하여 제3자로부터 돈을 편취할 경우 비록 진정하게 작성된 임대차계약서를 담보로 돈을 대여한다 하더라도 채권회수가 어렵게 될 수 있는 등 임대차보증금반환채권을 담보목적물로 하는 것 자체가 본래 확실한 담보방법이라고 보기는 어려운 점 등을 감안하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 전체 손해액의 30%로 제한하기로 한다.
 나. 손해배상책임의 범위
  ⑴ 나아가 피고가 배상할 손해의 액수에 대하여 보건대, 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원고가 이 사건 계약서를 신뢰하고 김◇◇에게 실제로 빌려주어 김◇◇에게 편취당한 21,350,000원이라 봄이 상당하다.
  ⑵ 원고는 이 사건  임대차보증금 중 37,500,000원 상당의 반환채권을 양수하였는데,  피고가 잘못된 임대차계약서를 작성하여 주어 양수인의 권리를 행사할 수 없게 되었다고 주장하면서 위 37,500,000원이 손해라고 주장하나, 임대차보증금을 양수한 것은 대여금을 담보하기 위한 것이었고, 앞서 본 바와 같이 위 임대차보증금에 관하여는 김◇◇가 원고에게 이를 양도하기 이전에 이미 최&&에게 양도되어 통지까지 마쳐졌던 점 등을 감안하면 피고의 불법행위와 인과관계 있는 원고의 손해는 실제 편취당한 21,350,000원이라고 봄이 상당하고 그 부분을 초과하여 지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다(다만, 원고의 위 37,500,000원 지급 주장에는 피고가 작성한 임대차계약서를 믿고 원고가 김◇◇에게 빌려주어 편취당한 21,350,000원을 손해로 구하는 주장도 포함되어 있다고 보인다).
 다. 따라서, 피고는 원고에게 6,405,000원(= 21,350,000원 × 30%) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2010. 2. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 7. 19.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터는 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

★ 서울중앙지방법원 2011. 5. 18.선고 2010 나 48164 손해배상 ( 기 )

1. 기초사실
가.당사자 등의 관계 이유
1) 원고는 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에 따라 대부업의 등록을 마친 대부업자이고, 피고 손○○은 서울 ○○구 ○○동 ○○○○-○○에서 ‘○○○○○○’을 운영하는 공인중개사이며, 피고 서울특별시 ○○구는 인감증명서 발급업무를 담당하고 있는 지방자치단체이다.
2) 한편, 현○○, 조○○, 고○○ 등은 현○○의 남편 송○○ 소유인 서울 ○○구 ○○○○동 ○○○○-○ ○○○○○ ○○○동 ○○○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 임○○이 송○○ 명의로 된 임대차계약서를 위조한 다음 이를 이용하여 대부업자로부터 대출을 받아 그 돈을 나누어 쓰기로 공모하였다.
나. 피고 손○○의 임대차계약서 작성
1) 현○○, 조○○는 2007. 10. 24. ○○○○○○ 사무실에서 피고 손○○의 보조원인 정○○에게 ‘조○○가 송○○의 집에서 전세를 살고 있는데 친척관계라서 전세계약서를 작성하지 않고 그냥 살았다. 이제 확정일자를 받아서 대출을 받으려고 하니 전세계약서를 작성해달라’는 취지로 부탁하여 정○○으로 하여금 대서료 50,000원을 받는 대가로 임○○ 송○○이 임차인 조○○에게 이 사건 아파트를 보증금 90,000,000원에 임대하는 것처럼 임대차계약서(이하 ‘이 사건 제1계약서’라 한다)를 작성하게 한 후 송○○의 이름 옆에 현○○이 미리 조각한 소지하고 있던 송○○ 명의의 목도장을 날인하여 위조하였고, 조○○ 등은 2007. 11. 2. 대부업자 박○○으로부터 이 사건 제1계약서를 이용하여 25,000,000원을 대출받았다.
2) 그 후 현○○, 조○○는 2007. 11. 7. ○○○○○○ 사무실에서 다시 피고 손○○에게 ‘송○○과 조○○ 사이의 임대차계약서를 작성하여 확정일자를 받으려고 하는데, 정○○이 2007. 10. 24. 작성해준 이 사건 제1계약서는 잘못 기재되어 있어 다시 작성 해달라’는 취지의 부탁을 하였고, 피고 손○○은 그 자리에서 대서료 50,000을 지급받고 현○○이 제시한 송○○의 인감도장 및 주민등록증, 이 사건 아파트의 등기부등본 등을 통해 인적사항을 확인한 후 현○○, 조○○가 요구하는 바에 따라 이 사건 아파트에 관하여 ‘보증금 90,000,000원, 임대기간 2007. 10. 19.부터 2009. 10. 19.까지, 작성일 2007. 10. 2., 임○○ 송○○, 임차인 조○○’로 된 임대차계약서(이하 ‘이 사건 제2계약서’라 한다)를 작성해주면서 이 사건 제2계약서의 ‘중개업자’란에 ○○○○○○의 명판도장을 날인하고 피고 손○○ 명의로 된 서명.날인을 한 다음 날인한 피고 손○○ 명의의 도장을 이용하여 송○○의 인감도장 등과 함께 위 제2계약서에 간인까지 하였다.
다. 피고 서울특별시 ○○구의 인감증명서 발급
또한 현○○, 고○○는 2007. 11. 9. ○○구 ○○○○동사무소에서 고○○가 피고 서울특별시 ○○구 소속 인감발급 담당 공무원인 한○○에게 송○○의 주민등록증을 제시하는 등으로 송○○ 행세를 하는 방법으로 인감증명서 발급신청을 하여 송○○ 명의의 인감증명서를 발급받았다.
라. 원고의 조○○에 대한 대출 및 송○○의 청구이의 소송 승소
1) 원고는 2007. 11. 13. 조○○로부터 이 사건 제2계약서를 담보로 한 대출신청을 받아 같은 날 이 사건 아파트를 방문하여 실사를 한 후 조○○를 진정한 임차인으로, 임○○ 송○○ 행세를 하는 고○○를 진정한 임○○으로 믿고, 고○○로부터 ‘발행인 송○○, 액면금 45,000,000원’으로 된 약속어음 및 송○○ 명의의 인감증명서를 교부 받은 후 대출금 30,000,000원에서 선이자 등 명목으로 3,000,000원을 공제한 나머지 27,000,000원을 조○○에게 송금하였고, 다음날인 2007. 11. 14. 송○○을 대리하여 위 약속어음에 관한 공정증서를 작성받았다.
2) 그 후 조○○가 대출금을 연체하자 원고가 위 공정증서에 기하여 이 사건 아파트에 관한 강제집행을 신청하였으나, 뒤늦게 그 사실을 알게 된 송○○이 서울중앙지 방법원 2009가단187628호로 청구이의 소송을 제기하였고, 위 법원이 위 공정증서가 송○○의 위임없이 작성되어 무효이므로 그에 기한 강제집행은 위법하여 불허되어야 한다고 판결하여 1) 결국 원고는 이 사건 제2계약서에 의한 대출금을 회수하지 못하게 되었다.
 
2. 손해배상책임의 발생 여부에 관한 판단
가. 피고 손○○에 대한 청구
1) 공인중개사법은 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인.설명서(이하 ‘거래계약서 등’ 이라 한다)를 작성한 다음 이에 서명.날인하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며(제25조 제3, 4항, 제26조 제1, 2항), 중개업자는 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다(제26조 제3항)고 규정하고있다. 또한 공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도.육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하고 있으며(제1조), 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고(제4조 제1항), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며(제9조 제1항), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없고(제9조 제2항), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다(제29조 제1항)고 규정하고 있다. 이와 같은 공인중개사법의 목적 및 위 법에서 중개업자의 자격요건 및 기본윤리 등을 엄격하게 규정하고 있는 점, 공인중개사법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성.교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성.교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성.교부하여서는 아니될 주의의무를 부담한다고 할 것이다.
그리고 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성.교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이고, 특히 임대차계약서의 경우 이는 계약서상의 부동산 임차인이 임○○에 대하여 보증금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시.교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견할 수 있다고 보아야 한다(이상 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다78863,78870 판결 등 참조).
2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 손○○은 앞에서 본 바와 같은 중개업자로서의 주의의무를 위반하여 송○○과 조○○ 사이의 임대차계약을 직접 중개한 사실이 없으면서도 만연히 현○○, 조○○의 말만 믿고서 위 임대차계약이 실제로 체결되었는지, 임대차보증금은 실제로 수수되었는지 등을 확인하지 아니한 채 대서료를 지급받은 후 통상 중개업자가 사용하는 서식을 사용하여 중개수수료와 같이 중개업자를 통한 임대차계약의 체결이 있었음을 전제로 하는 조항을 포함하여 중개업자의 명판도장의 날인 등 중개업자의 중개 없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 내용이 기재된 이 사건 제2계약서를 작성하여 서명.날인한 과실이 있다 할 것이고, 위 피고로서는 제3자가 이 사건 제2계약서를 보고 그 내용과 같은 임대차계약이 중개업자를 통하여 체결되었다고 인식하고 이를 전제로 임대차보증금을 담보로 금전을 대여하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 예견할 수도 있었다고 볼 것이다. 따라서 피고 손○○의 위와 같은 과실과 제3자인 원고가 이 사건 제2계약서 등을 담보로 한 대출로인해 입게 된 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 피고 서울특별시 ○○구에 대한 청구
<중략>
 
3. 손해배상의 범위
가. 손해배상책임의 제한
다만, 위 기초사실 및 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 대출 당시 시행되고 있던 인감증명법에 의하면 행정청으로서는 인감증명서를 발급함에 있어서 인영대조를 하지 않고 인감신고인의 현재 신고되어 있는 인감을 증명하는 이른바 간접증명에 그치므로, 거래당사자가 인감증명서를 사용하는 단계에서 그 상대방은 자신의 책임으로 인영의 동일성 및 인감증명서 소지자와 인감신고인의 동일성 여부를 확인하여야 할 의무가 있는 것으로 보이는 점, ② 대부업자인 원고에게는 대출에 앞서 담보물인 이 사건 제2계약서에 따른 실질적인 임대차관계의 존재 및 임○○ (소유자).임차인의 진정성, 소유자의 동일성 여부 등을 검토.확인할 주의의무가 있음에도 불구하고, 원고는 이 사건 대출 당시 위 아파트를 방문하여 실사를 하면서 고○○를 송○○으로 믿었을 뿐이어서 이러한 본인 확인절차를 게을리한 과실이 있는 점, ③ 원고가 대출 이전에 이 사건 제2계약서의 중개업자로 기재되어 전화번호까지 기재된 피고 손○○에게 위 임대차계약에 관한 구체적인 사항을 확인하였더라면 피고 손○○이 실질적인 중개 없이 위 제2계약서만 작성해준 사실을 인지할 수 있었음에도 이를 확인 하지 않은 과실이 있는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 원고의 과실 등은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 한 원인이 되었다 할 것이므로, 피고들이 공동불법행위자로서 배상할 손해액을 산정함에 있어 이러한 원고의 과실을 참작하기로 하되, 그 비율은 피고 손○○의 이 사건 제2계약서 작성경위, 피고 서울특별시 ○○구의 인감증명서 발급경위, 원고의 대출경위 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 80%로 보고, 피고들의 책임을 나머지 20%로 제한함이 상당하다.
나. 구체적인 손해배상액
따라서 피고들은 각자 원고에게 5,400,000원(=송금액 27,000,000원×20%) 및 이에 대하여 피고들의 각 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2009. 1. 19.부터 피고들이 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2010. 10. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.

당사의 허락 없이 본 글과 사진의 무단 전재 및 재배포를 금합니다.

최광석의 힘이 되는 부동산 법률

부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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