분양목적물 인근에 존재하는 혐오 내지 기피시설에 대해서는 수분양자들이 분양회사로부터 제대로 고지 받지 못하는 경우가 많다. 분양계약체결을 결정함에 있어 큰 영향을 줄 수 있는 중요한 사항에 대해서는 고지의무가 있는데 이를 이행하지 않게 되면 부작위에 의한 기망행위로 불법행위가 되면서, 배상책임 내지 심하면 계약취소까지 가능할 수 있다.

관련 판결 2개를 소개하기로 한다.

먼저, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515호 판결이다. 이 판결은, 아파트분양계약체결 당시 인근에 쓰레기매립장이 건설예정에 있었다면, 분양주체로서는 이를 수분양자들에게 고지해야 할 법적인 의무가 있다고 하여, 분양에 악영향을 줄 수 있는 불리한 내용이라고 하더라도 수분양자들이 분양여부를 판단함에 있어 중요한 내용이라면 이를 고지할 의무가 있다는 점을 분명히 하면서, 만약 분양주체가 이를 고지하지 않았다면 부작위에 의한 기망행위가 된다는 점에서 계약자체가 취소가능할 뿐 아니라, 손해배상을 청구할 수도 있고, 배상액은 쓰레기매립장건설을 전제로 한 아파트의 가치하락액이 된다고 판단한 점에 특징이 있다.

가. 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 원고들로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다. 이와 달리, 이러한 경우 원고들로서는 분양계약 자체를 취소할 수 있을 뿐 손해배상은 청구할 수 없다는 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

나. 손해액의 산정은 법원이 상당하다고 인정하는 방식에 의하여 산정하면 되므로, 원심이 원고들의 손해액을 쓰레기 매립장의 건설을 고려한 이 사건 아파트의 가치하락액 상당으로 보고 판시와 같은 감정결과에 따라 손해액을 산정한 조치는 수긍이 가며, 비록 그 후에 부동산 경기의 전반적인 상승에 따라 이 사건 아파트의 시가가 상승하여 분양가격을 상회하게 되었다고 하여 원고들에게 손해가 발생하지 않았다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.

다음은 서울중앙지방법원 2013. 2. 15.선고 2010가합16705 손해배상 판결인데, 분양하는 아파트 단지 인접한 곳에 여러 기의 분묘가 존재함에도 불구하고 이를 수분양자들에게 고지하지 않은 점에 대해 불법행위책임을 인정하여 분양회사에게 일정액의 배상을 명하면서, 위 2004다48515 판결취지와 같이 분묘들의 존재 사실을 고지하지 않고 분양계약이 체결됨으로써 입은 손해는 위 분묘들의 존재를 고려한 이 사건 아파트의 가치하락 액으로 판단하였고, 구체적인 배상액 산정에 있어 ① 분묘의 존재 자체로 인하여 단지 전체가 일률적으로 하락된 부분과 ② 이 사건 분묘들이 보이는 정도에 따라 각 세대별로 차등적으로 하락된 부분을 세분한 점에 특징이 있다.

1. 기초 사실

가. 피고는 용인시 00구 00동 1117 00마을 13단지 000아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 건설사업의 시행사로서 이 사건 아파트를 분양한 회사이고, 원고들은 피고와 이 사건 아파트 각 구분건물에 관하여 분양계약을 체결한 수분양자이거나 수분양자로부터 증여 혹은 매매를 통해 위 각 구분건물을 이전받은 사람들이다.

나. 별지 손해내역 표 상 청구가 일부라도 인정된 원고들(주문 제1항 기재 원고들, 이하 ‘수분양자 원고들’이라 한다)은 같은 표 중 ‘분양계약 체결일자’란 기재 각 해당 일자에 피고와 이 사건 아파트 중 위 표 ‘동ㆍ호수’란 기재 각 해당 구분건물에 관한 분양계약을 체결한 다음, 위 표 중 ‘입주일’란 기재 각 해당 일자에 피고로부터 그 각 해당 구분건물에 관한 소유권이전등기를 경료 받았고, 수분양자 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘비수분양자 원고들’이라 한다)도 위 표 중 각 해당 구분건물에 관하여 ‘입주일’란 기재 각 해당 일자에 피고로부터 소유권이전등기를 각 경료 받았다.

다. 이 사건 아파트 단지는 1301동(1 내지 4호), 1302동(1호, 2호), 1303동(1호, 2호), 1304동(1 내지 4호), 1305동(1호, 2호), 1306동(1호, 2호), 1307동(1 내지 4호) 등 7개동 20호 라인으로 구성되어 있고, 단지와 바로 맞닿아 있는 야산에는 분묘 7기(이 사건 소송 도중 2기가 추가로 발견되었다. 이하 ‘이 사건 분묘들’이라 한다)가 위 각 아파트 분양 당시부터 존재하고 있었다.

2. 수분양자 원고들의 청구에 관한 판단

가. 피고의 부작위에 의한 불법행위 책임 인정 여부

1) 일반 법리

부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙에 비추어 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있는 것이다. 당사자 일방이 계약의 교섭 단계에 있는 상대방에게 그 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정에 관하여 잘못된 정보를 제공하는 것은 신의칙상 고지의무 등을 위반하는 것으로서 민법상 불법행위 책임을 진다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 등 참조). 또한 작위 의무가 인정되는 경우 부작위에 의한 불법행위가 성립할 수 있으므로, 신의칙상 고지의무가 인정되는 경우 상대방의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정에 관하여 잘못된 정보를 제공하는 경우는 물론 고지의무 자체를 이행하지 않는 부작위에 의하여도 불법행위 책임이 성립할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 등 참조). 또 부작위에 의해 고지의무를 위반하는 경우 이는 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로, 피기망자는 기망을 이유로 계약을 취소하고 대금의 반환을 구할 수도 있고 계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조).

2) 당사자들의 주장

가) 수분양자 원고들의 주장

(1) 이 사건 분묘들이 9기나 되고 이 사건 아파트의 각 동으로부터 겨우 25~128m밖에 떨어져 있지 않으며 일부 분묘는 이 사건 아파트 단지 내부로 들어가 있는 형상을 띄고 있을 뿐만 아니라 수분양자 원고들이 일상생활을 영위하는 장소와 상당히 근접해 있어 그들에게 심각한 혐오감을 주고 있다.

(2) 이 사건 아파트가 분양되기 전부터 이 사건 분묘들이 이미 그 부지 바로 옆에 있었음에도 피고는 수분양자 원고들에게 위 분묘들의 존재를 고지하지 아니하였고, 그들이 이 사건 분묘들의 존재를 알았더라면 이 사건 각 구분건물을 분양받지 않았을 것인데, 이는 신의칙상 고지의무 위반으로 인한 불법행위에 해당하므로, 피고는 수분양자 원고들에게 그로 인한 각 손해를 배상할 의무가 있다.

(3) 이 사건 분묘들의 존재로 인해 이 사건 아파트의 가격이 상당 부분 하락하였을 뿐만 아니라 그 매수 수요 자체가 사라졌다.

(4) 이 사건 아파트가 분양된 2007. 1.경에는 분양가 상한제 및 반값 아파트 제도의 시행을 앞두고 전국 30곳에서 1만 가구가 넘는 신규 아파트들의 분양이 예정되어 있었고, 2007년 전체를 기준으로 전년도에 비해 분양물량이 20%나 늘어났기 때문에 수분양자 원고들이 이 사건 분묘들의 존재를 알았더라면 이 사건 아파트를 분양받는 대신 다른 아파트를 각 분양받았을 것이다.

나) 피고의 주장

(1) 이 사건 분묘들은 관리가 잘 되어 있어 주변 임야의 조경과 어울릴 뿐만 아니라 그 중 1기는 향토문화재로 지정되어 있는 점, 이 사건 분묘들이 9기에 불과하고 한 곳에 집중적으로 배치된 것도 아니어서 혐오시설인 대규모 공동묘지와 달리 보아야 하는 점과 전통적으로 매장을 중시하는 우리 고유의 문화 및 거주지 주변에서도 분묘를 흔히 볼 수 있는 우리나라의 현실 등에 비추어 보면 이 사건 분묘들이 혐오시설에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 이 사건 분묘들이 이 사건 아파트 각 동 전부에서 보이는 것은 아니며 1302동, 1303동, 1305동에서는 아예 분묘가 보이지 않고 1306동의 경우에는 일부러 고개를 내놓고 보아야만 향토문화재로 지정된 이중인 선생의 묘가 겨우 보이는 수준이고, 일부 분묘는 이 사건 아파트 단지 중앙에 위치한 편의시설 혹은 산책로보다 수 미터 이상 높은 곳에 있을 뿐만 아니라 그 주변에 옹벽 등이 있어 편의시설에서는 위 분묘들이 잘 보이지 않는다.

(3) 이 사건 아파트의 분양 당시 혹은 현재의 시가는 대부분 분양가격보다 높을 뿐만 아니라, 분양 당시 이 사건 아파트는 1~2억 원 이상의 프리미엄이 형성되어 시세 차익을 노린 사람들로 인해 분양경쟁률이 40~50대 1 이상이었고, 이 사건 아파트가 속한 흥덕지구의 다른 아파트 단지의 경쟁률은 오히려 더 높았으므로, 설령 수분양자 원고들이 이 사건 분묘들의 존재를 알았다 하더라도 시세 차익을 노려 이 사건 아파트를 분양받으려 하였을 것이다.

3) 고지의무 위반 여부

가) 고지의무의 발생 여부

(1) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 7, 11, 12호증, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1 내지 8, 을 제11호증의 1 내지 5, 9, 10, 14, 18, 19, 20, 26, 27, 35 내지 39, 을 제14호증의 1, 2, 을 제17호증, 을 제27호증의 1 내지 7의 각 기재 및 영상, 수명법관의 각 현장검증 결과, 이 법원의 감정인 이재범에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 아파트 단지는 1301동부터 1307동까지 7개 동이 ‘ㄴ’자 형태로 배치되어 단지를 구성하고 있으며, 단지의 북쪽 면과 동쪽 면을 이은 곳에 야산이 바로 맞닿아 있어 위 야산과 이 사건 아파트 단지가 서로를 에워싸는 형국인데, 위 야산에는 이 사건 아파트 분양 당시부터 이 사건 분묘들이 다음 그림 1과 같은 형태로 이 사건 아파트와 가까운 곳에 존재하고 있었다(그림 1 중 ① 내지 ⑦의 번호들은 각 이 사건 분묘들을 뜻한다.).

(나) 이 사건 분묘들은 다음 표와 같이 이 사건 아파트 각 동으로부터 25 m 내지 133m의 직선거리 내에 있어 주민들인 수분양자 원고들은 이 사건 분묘들과 함께 일상생활을 영위하고 있고, 그 중 그림 1 상의 ③, ④번 분묘는 이 사건 아파트 130 4동 및 1307동 사이에 위치하고 있어 ‘ㄴ’자 형태인 이 사건 아파트 단지 내로 사실상 들어와 있을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트 단지 중앙에 있는 주민 편의시설로부터도 불과 35m 정도밖에 떨어져 있지 않다.

(다) 이 사건 아파트 각 동 및 호수에 따라 이 사건 분묘들의 조망 가부 및 조망의 정도가 다르긴 하나, 일부 세대는 거실이나 주방 혹은 아파트 복도 등에서 육안으로 이 사건 분묘들을 다음 표와 같이 관찰할 수 있다.

(라) 이 사건 분묘들 중 그림 1 상의 ⑦번 분묘는 이중인(李中仁) 선생의 <그림 1>묘로서 2007. 8. 17. 용인시 향토유적 제60호로 지정되어 있다.

(마) 이 사건 분묘들은 관리가 잘 되어 있어 분묘 주변의 벌초 상황이나 비석 및 석물의 상태가 깨끗하다.

(2) 판단

이 사건 분묘들이 대규모 공동묘지와 달리 불과 9기밖에 되지 않고 관리상태가 양호하여 보는 사람에 따라 느끼는 호불호의 정도가 다를 것으로 판단되는 점, 일부 분묘는 향토유적으로 지정되어 문화재로서의 가치도 있는 점 등에 비추어 보면, 수분양자 원고들 제출의 증거들만으로는 이 사건 분묘들이 수인 불가능한 정도의 혐오감이나 공포감을 준다거나 스산한 분위기를 명백히 조성하는 혐오시설에 해당한다고 인정하기 어렵다.

그러나 이 사건 분묘들이 혐오시설에는 해당하지 않는다 하더라도 아직까지 분묘는 우리 사회의 통념상 사람들의 주거환경과는 친하지 않은 시설이라고 봄이 상당하고, 설령 이 사건 분묘들이 대규모 공동묘지가 아니고 앞서 본 바와 같이 관리가 잘 되어 있으며 그 중 일부는 향토문화재로 지정되어 유적으로서의 가치가 있다 하여도 이와 달리 볼 것은 아니다. 나아가 이 사건 분묘들은 이 사건 아파트 단지와 불과 25m~133m 정도밖에 떨어져 있지 않고 일부 분묘는 아파트 일부 동 사이에 위치하여 마치 단지 내에 분묘가 있는 것과 같은 형세를 이루고 있는 점, 아파트 각 세대의 위치나 고도에 따라 관찰 가능 여부나 그 정도가 다르기는 하나, 일부 세대는 거실이나 주방에서 특별히 신경 쓰지 않아도 이 사건 분묘들이 손쉽게 시야에 들어올 정도로 가깝게 위치하고 있으며, 다른 세대에서도 복도 혹은 베란다에서 조금만 아래를 바라보거나 고개를 돌리면 손쉽게 이 사건 분묘들을 육안으로 관찰할 수 있는 점, 신규 아파트를 분양할 경우 아파트가 위치할 입지나 주변 환경 등은 수분양자들이 분양계약 체결 여부를 결정하는 데 매우 중요한 요소 중 하나인 점, 일반적으로 아파트 단지와 맞닿은 야산에 다수의 분묘가 아파트 단지를 마주보고 존재할 수 있다고 예상하기는 쉽지 아니한 점, 아파트 단지 배후에 야산이 있다면 수분양자들은 산림의 조망을 기대하며 분양계약을 체결하였을 것이고, 산림 대신 분묘가 아파트 단지 내부에까지 들어와 있고 위 분묘를 근거리에서 관찰할 수 있는 장소에서 일상생활을 하기를 바라거나 기대하리라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분묘들의 존재는 주거의 근거지로서의 이 사건 아파트의 가치를 평가하는 데 중요한 요소로서 분양계약의 교섭 단계에 있는 수분양자 원고들의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사항이라 할 것이고, 수분양자 원고들이 이 사건 아파트를 분양받을 당시 이 사건 분묘들의 존재에 관해 고지를 받았더라면 그 각 분양계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로, 분양회사인 피고로서는 수분양자 원고들에게 이 사건 분묘들의 존재 사실을 고지할 신의칙상 의무를 부담한다 할 것이다.

나) 고지의무 불이행 여부

(1) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1, 8, 9호증, 을 제15호증의 1 내지 32의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 을 제19호증의 1의 기재만으로는 위 인정을 번복하기 어렵다.

(가) 피고는 수분양자 원고들과 이 사건 아파트에 관한 각 분양계약을 체결할 당시 그들에게 이 사건 분묘들에 관한 설명을 전혀 하지 아니하였다.

(나) 이 사건 아파트 입주자모집공고 안내 책자에는 이 사건 분묘들에 관한 언급이 없고, 위 안내 책자의 조감도, 개발계획도, 단지배치도 등에도 이 사건 분묘들이라고 인식될 만한 표식은 전혀 없으며, 다만 이 사건 아파트 사업 기초공사 당시의 사업 부지를 원거리에서 찍은 사진으로 위 안내 책자에 실린 ‘사업부지 전경’에서 사업 부지를 나타내는 빨간 점선의 바깥쪽에 이 사건 분묘들 중 일부를 작게나마 확인할 수 있을 뿐이다.

(다) 위 입주자모집공고 안내 책자 ‘계약조건 등’란에는 ‘아파트 배치 구조 및 동ㆍ호수별 위치에 따라 일조권, 조망권, 소음, 진동 등으로 환경권 및 사생활 등이 침해될 수 있음을 확인하고 계약 체결하며, 이로 인하여 이의를 제기할 수 없음.’이라고 기재되어 있고, ‘유의 사항’란에는 ‘계약 전 사업부지 현장을 확인하시기 바라며, 현장 여건 미확인으로 발생하는 민원에 대하여는 추후 이의를 제기할 수 없음.’이라고 기재되어 있다.

(라) 피고가 2007. 1. 2. 매일경제신문 21면에 낸 이 사건 아파트 입주자 모집공고에도 이 사건 분묘들의 존재에 관하여는 아무런 언급 없이 ‘아파트 배치 구조 및 동ㆍ호수별 위치에 따라 일조권, 조망권, 소음, 진동 등으로 환경권 및 사생활 등이 침해될 수 있음을 확인하고 계약 체결하며, 이로 인하여 이의를 제기할 수 없음.’이라고 기재되어 있을 뿐이다.

(마) 이 사건 아파트의 공급계약서에도 이 사건 분묘들에 관한 언급은 없으며 다만 제19조(기타 사항) 제5항은 ‘향후 주변 고층 건물 등의 건설 및 주변시설, 아파트 배치, 구조 및 동ㆍ호수별 위치에 따라 일조권, 조망권, 사생활권, 환경권 등이 침해될 수 있음을 본 계약체결일 현재 수분양자는 인지하고 있으며, 향후 침해로 인한 손해 등을 피고에게 물을 수 없다.’라고, 같은 조 제23항은 ‘계약 전 사업부지 현장을 확인하시기 바라며, 현장 여건 미확인으로 발생하는 민원에 대하여는 추후 이의를 제기할 수 없음.’이라고 각 규정하고 있다.

(2) 판단

피고가 수분양자 원고들에게 이 사건 분묘들의 존재를 고지하여야 할 신의칙상 주의의무가 있음에도 분양계약 체결을 위해 입주자 모집을 공고하는 과정에서나 실제 분양계약을 체결할 당시 수분양자 원고들에게 이 사건 분묘들의 존재에 관하여 고지하지 아니한 이상, 피고는 부작위에 의하여 신의칙상 고지의무를 위반하였다.

다) 피고의 현장 확인 의무 관련 주장에 관하여

(1) 피고의 주장

입주자모집공고, 매일경제신문사의 아파트 공급공고 및 공급계약서에서 이 사건 아파트를 분양받으려는 사람들은 계약 전 이 사건 아파트 사업부지 현장을 확인하여야 할 의무가 있으며, 현장 여건 미확인으로 인해 발생하는 손해 등에 관하여 피고에게 그 책임을 물을 수 없도록 각 규정되어 있으므로, 수분양자 원고들은 이 사건 분묘들이 존재하는 현장을 확인하여 그 존재를 알게 된 후 분양계약을 체결한 것으로 보아야 하거나, 현장을 확인하지 않았다 하더라도 공급계약서 등에서 명시한 현장 확인 의무를 이행하지 아니한 채 분양계약을 체결한 것이므로, 피고는 고지의무 불이행으로 인한 손해를 배상할 책임이 없다.

(2) 판단

(가) 신의칙상 고지의무를 부담하는 경우에도 상대방이 고지 대상 사실에 대하여 이미 알고 있는 경우에는 그 사실을 고지할 필요가 없어 고지를 하지 않았다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없고(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 583 6 판결 등 참조), 이 사건 아파트 공사현장이 분양사무소(분양계약이 체결된 후 철거되었음)로부터 직선거리로 600m 정도 떨어져 있었으며 이 사건 분묘들은 위 분양사무소로부터 직선거리로 434m 내지 551m 정도 떨어진 곳에 있었던 사실 및 수분양자 원고들이 이 사건 아파트에 관한 각 분양계약을 체결할 당시 위 분양사무소를 방문하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제21호증, 을 제28호증의 1의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있으나, 수명법관의 2012. 12. 28.자 현장검증 결과 등 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 야산이 이 사건 분묘들을 가로막고 있어 분양사무소가 있었던 곳에서는 위 분묘들이 보이지 않는 점, 설령 야산이 시야를 가로막지 않았다고 가정하더라도 위 분양사무소 정도의 거리에서는 이 사건 분묘들이 매우 작게 보이거나 주변 환경에 묻혀 분묘가 존재한다는 사실을 미리 알고 있는 상태에서 특별히 유념하여 보지 않는 한 육안의 관찰만으로는 그 존재 사실을 확인하기 어려웠던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 을 제19호증의 1의 기재와 을 제20호증의 1 내지 4(분양사무소가 있던 장소에서 찍은 사진들도 아니다.)의 각 영상만으로는 수분양자 원고들이 이 사건 아파트를 분양받을 당시 이 사건 분묘들의 존재에 관하여 알고 있었다고 인정하기 어렵다.

(나) 입주자모집공고 안내 책자 ‘계약조건 등’란과 ‘유의 사항’란, 2007. 1. 2.자 매일경제신문 중 이 사건 아파트 입주자 모집공고 및 이 사건 아파트의 공급계약서 제19조 제5항과 제23항에서 피고 주장의 수분양자들의 사업부지 현장 확인 의무에 관하여 각 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 피고가 부담하는 신의칙상 고지의무와 수분양자 원고들이 부담하는 현장 확인 의무는 서로 아무런 관련이 없는 별개의 의무이어서 현장 확인 의무의 해태가 신의칙상 고지의무에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없고, 피고의 신의칙상 고지의무는 이 사건 아파트 수요자인 수분양자 원고들이 적절한 의사결정을 하기 위해 알아야 할 사항에 관하여 발생하므로, 공급자인 피고가 마땅히 부담해야 하는 것이지 이를 임의로 면제하거나 현장 미확인을 이유로 고지 대상 사실에 관하여 악의로 의제하는 방식으로 그 의무에 대한 책임을 전가할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 공급자의 신의칙상 고지의무를 부당하게 면제하거나 수분양자에게 전가하는 내용의 분양계약은 위와 같은 관점에 따라 축소 해석하거나 위 범위에 한하여 무효라고 할 것이다.

그런데 우선 위 입주자모집공고의 ‘아파트 배치 구조 및 동ㆍ호수별 위치에 따라 일조권, 조망권, 소음, 진동 등으로 환경권 및 사생활 등이 침해될 수 있음을 확인하고 계약 체결하며, 이로 인하여 이의를 제기할 수 없다’라는 문언은 아파트의 배치 구조 및 동ㆍ호수별 위치에 따라 발생하는 손해에 관하여 이의를 제기할 수 없다는 의미로 보이고, 아파트의 배치 구조나 동ㆍ호수별 위치와는 관계없는 단지에 근접한 분묘의 존재로 인한 손해에 대해서도 이의를 제기할 수 없다는 취지라고 해석하기 어렵다. 위 공급계약서 제19조 제5항의 문언 역시 ‘향후 주변 고층 건물 등의 건설 및 주변시설, 아파트 배치, 구조 및 동ㆍ호수별 위치’에 따라 발생하는 손해에 대해 피고에게 책임을 물을 수 없다는 것인데, 이는 향후 주변 상황의 변경에 따른 손해의 발생을 염두에 둔 것이라고 해석될 뿐 분양 당시 아파트 단지 주변에 이미 존재하고 있던 분묘로 인한 손해까지 이에 포함된다고 볼 수는 없다. 위 입주자모집공고 및 공급계약서 제19조 제23항의 ‘계약 전 사업부지 현장을 확인하시기 바라며, 현장 여건 미확인으로 발생하는 민원에 대하여는 추후 이의를 제기할 수 없다’라는 문언은 피고의 신의칙상 고지의무를 부당하게 수분양자 원고들에게 전가하는 것으로 해석되는 범위에 한하여 효력이 없다고 보아야 하고, 특히 주거시설인 아파트 단지 내부에 사실상 분묘가 존재하는 이 사건의 경우와 같이 수분양자의 이해관계에 직접적인 영향을 미치는 사실에 관해서까지 수분양자 원고들이 현장을 확인하지 않았다는 이유만으로 피고에게 책임을 물을 수 없다고 해석할 수는 없다.

결국 수분양자 원고들이 현장 확인 의무를 해태하였다는 사정만으로 이 사건 분묘들의 존재를 고지하여야 할 피고의 의무가 면제되거나 피고가 그 고지의무 불이행으로 인한 손해배상책임에서 벗어난다고 볼 수 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

4) 따라서 피고는 수분양자 원고들에게 이 사건 분묘들의 존재를 고지하여야 할 신의칙상 고지의무가 있음에도 이를 고지하지 아니함으로써 고지의무를 위반하였고, 이러한 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위로서 불법행위에 해당하므로, 피고는 수분양자 원고들에게 그로 인해 입은 각 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 피고의 적극적 기망행위에 의한 불법행위의 성립 여부

수분양자 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 분묘들의 존재를 은폐하기 위해 고의적으로 이 사건 아파트 공사현장에 펜스를 설치하여 접근을 방해하는 방법으로 수분양자 원고들을 적극적으로 기망하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 수분양자 원고들의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고의 수분양자 원고들에 대한 채무불이행 책임의 성립 여부

채무불이행 책임은 불특정 다수인 사이에서 문제되는 일반적 책임인 불법행위 책임과는 달리 계약관계라는 특별결합 관계를 형성한 당사자 사이에서만 문제되는 것이므로, 계약관계가 형성되기 전 당사자 일방의 위법행위로 인해 발생한 손해의 전보는 불법행위의 법리에 의하여야 할 것이지 채무불이행 혹은 계약 책임의 법리로 규율할 것은 아니라고 봄이 상당한 점, 계약의 교섭 단계에서 신의성실의 원칙에 반하여 계약자유의 한계를 넘는 위법한 행위를 하는 경우와 같은 계약체결 상의 과실 행위는 불법행위를 구성한다고 보아야 하는 점(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조), 신의칙상 고지의무가 계약상 의무에 해당한다면 이는 주된 채무가 아닌 부수적 채무라고 보아야 할 것인바, 부수적 채무를 불이행한 경우 계약 해제권과 같이 계약 자체의 성립에 영향을 주는 권리는 인정되지 않는데(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다5370 5, 53712 판결 등 참조) 신의칙상 고지의무는 대상 사실이 고지되었더라면 상대방이 당해 법률행위에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙에 비추어 분명한 경우에 인정되는 것이어서 이와 같이 계약의 성립과 효력에 영향을 미치는 경우에 한정하여 인정되는 고지의무를 계약관계 상의 부수적 채무로 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 계약 교섭 단계에서 상대방의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사항을 고지할 신의칙상 의무를 위반한 행위는 위법행위로서 불법행위를 구성할 뿐 채무불이행에 해당하는 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하려는 수분양자 원고들에게 그 교섭 단계에서 이 사건 분묘들의 존재를 고지하지 않음으로써 그들이 입은 손해를 배상할 책임은 불법행위 책임에 해당할 뿐이고 채무불이행 책임은 발생하지 않는다.

라. 손해의 발생

이 사건 분묘들의 존재 사실을 고지하지 아니하여 수분양자 원고들이 피고와 분양계약을 체결함으로써 입은 손해는 위 분묘들의 존재를 고려한 이 사건 아파트의 가치하락 액으로 봄이 상당하고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조), 배상하여야 할 손해는 불법행위 당시를 기준으로 산정하여야 하므로, 피고가 수분양자 원고들에게 배상하여야 할 손해는 이 사건 아파트 분양계약 체결 당시 이 사건 분묘들의 존재로 인하여 하락한 이 사건 아파트의 가치 상당액이 된다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트가 분양 당시 반값 아파트 제도 등의 시행으로 인하여 일반적인 수준보다 훨씬 저렴한 가격에 분양되었던 까닭에 그 분양 당시의 시가는 물론이고 그 후 세계금융위기 등으로 부동산 가격이 하락하였을 때의 시가 모두 수분양자 원고들이 납입한 분양가를 상회하여 그들에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 항쟁하나, 피고의 고지의무 위반으로 인해 수분양자 원고들이 입은 손해는 고지의무의 대상인 이 사건 분묘들의 존재로 인해 하락한 이 사건 아파트의 가치이지 수분양자 원고들이 지급한 분양가와 이 사건 아파트 시가의 차액이 아니고, 위 분묘들의 존재로 인해 이 사건 아파트의 가치가 하락한 이상 그 시가가 분양가격을 상회한다고 하여 수분양자 원고들에게 손해가 발생하지 않았다고는 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

마. 손해배상의 범위

1) 전제 사실

가) 감정인 이재범의 시가감정(이하 ‘이 사건 시가감정’이라 한다, 피고는 위 감정이 그 전제나 결과 도출 과정에 오류가 있어 증거력이 없다고 항쟁하나, 증거가치에 대한 평가는 법관의 자유 심증에 의하는 것이고, 위 시가감정 결과를 도출함에 있어 감정인의 재량 판단에 의존하는 부분이 일부 있어 감정인 혹은 관점에 따라 다소 다른 결론이 나올 여지가 있는 점을 고려하면, 이 사건 시가감정에 그 증거가치를 배척해야 할 정도의 오류가 있다거나 감정인이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 감정 결과를 도출하였다고 보기 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니 한다) 결과와 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과 및 감정보완 회신 결과에 의하면, 분양계약 체결 무렵인 2007. 1. 26. 당시 이 사건 아파트 중 감정 대상 세대(각 동 각 라인별 1세대씩 총 20세대, 이하 ‘이 사건 표본 세대’라고 한다)의 시가 및 이 사건 분묘들의 존재로 인한 가치 하락 액은 다음과 같다.

나) 또 위 가)에 나온 증거들에 의하면, 이 사건 분묘들로 인한 이 사건 아파트의 가치하락 액은 ① 분묘의 존재 자체로 인하여 단지 전체가 일률적으로 하락된 부분과 ② 이 사건 분묘들이 보이는 정도에 따라 각 세대별로 차등적으로 하락된 부분(분묘가 쉽게 보일수록, 많이 보일수록, 가깝게 보일수록 하락률이 올라가며 분묘가 전혀 보이지 않는 세대의 경우 이 부분 하락률이 ‘0’이다.)으로 구성되는데 그 구성 비율은 표 1과 같다.

<표 1>

다) 한편 이 사건 아파트 중 각 동 같은 라인에 있는 구분건물의 면적은 모두 같고, 이 사건 표본 세대와 같은 라인에 있는 모든 세대의 각 시가는 이 사건 표본 세대의 그것과 동일하다(다툼 없는 사실).

2) 분묘의 존재 자체로 인한 단지 전체의 일률적 시가 하락 분 상당의 손해

위 전제 사실에 의하면 이 사건 아파트 단지 전체는 이 사건 분묘들의 존재 자체로 인해 분묘의 조망 여부와 관계없이 일률적으로 그 가치가 하락하였음을 알 수 있는바, 이로 인해 수분양자 원고들이 입은 손해는 분양계약 당시인 2007. 1. 26. 이 사건 분묘들이 없는 상태에서의 이 사건 아파트 각 세대의 시가 감정 액수의 1% 상당 금액(표 1의 A⨉C)이다.

3) 세대별 조망 가부 및 정도에 따른 차등적 시가 하락 분 상당의 손해

가) 수분양자 원고들의 주장

(1) 이 사건 아파트 각 세대의 시가하락 액은 이 사건 표본 세대 중 같은 라인에 있는 세대의 시가하락 액에 관한 감정결과와 동일하므로, 피고는 이 사건 표본 세대의 시가하락 액 감정가와 동일한 금액을 이 사건 표본 세대가 아닌 다른 세대를 분양받은 원고들에게도 배상하여야 한다.

(2) 이 사건 감정을 위해 이 사건 표본 세대를 선정한 조치는 각 표본 세대의 시가감정 액을 각 라인별 세대들의 손해액으로 삼도록 쌍방이 합의한 것이므로, 각 라인별 세대들의 손해액을 이 사건 표본 세대 중 라인이 동일한 세대의 시가감정 액으로 하지 않고 실질적인 조망 가부 및 정도에 따라 차등 인정하는 것은 허용될 수 없다.

나) 판단

(1) 우선 이 사건 표본 세대의 조망가치 하락에 따른 손해액에 관하여 보건대, 위 전제 사실에 의하면 이 사건 표본 세대는 이 사건 분묘들에 대한 조망 가부 및 조망 정도에 따라 조망가치 하락에 따른 손해를 입었다 할 것이므로, 이 사건 표본 세대에 발생한 위 손해액은 앞서 인정한 바와 같이 분양계약 당시인 2007. 1. 26. 이 사건 분묘들이 없는 상태에서의 이 사건 표본 세대의 시가감정 액의 1% 내지 8% 상당의 금액(표 1의 A⨉D)이다.

(2) 다음으로 이 사건 아파트 각 세대 중 이 사건 표본 세대가 아닌 세대의 조망가치 하락에 따른 손해액에 관하여 본다.

(가) 이 사건 아파트 중 표본 세대를 선정한 것은 원고들의 세대에 대한 전수조사를 실시할 경우 발생할 시간과 비용을 최소화하고 원고들의 청구금액을 특정함과 아울러, 이 사건 분묘들로 인한 손해의 정도를 가늠하기 위한 것이지 그 선정 사실만으로 당연히 이 사건 아파트 모든 세대의 손해액을 이 사건 표본 세대의 시가하락 액에 관한 감정결과대로 인정하여야 할 의무가 발생한다거나 당사자들이 그 손해액을 위와 같이 인정하기로 합의하였다고 보기 어렵고, 달리 당사자들 사이에 이 사건 표본 세대의 선정으로 인한 원고들 전체의 손해액 인정에 관한 어떠한 합의가 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 수분양자 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 이 사건 각 표본 세대와 동일한 라인에 있는 세대들의 손해액이 이 사건 표본 세대에 대한 시가하락 액에 관한 감정결과와 동일하다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 각 동, 각 라인, 각 층별로 이 사건 분묘들이 보이는지 여부나 보이는 정도가 판이하게 다르다는 점은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제11, 12호증, 을 제27호증의 1 내지 7의 각 영상, 수명법관의 2011. 9. 15.자 현장검증 결과, 이 사건 시가감정 결과, 위 사실조회 결과를 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 이 사건 아파트 모든 세대에 관하여 이 사건 표본 세대의 시가하락 액에 관한 감정결과와 같은 금액 상당의 손해배상을 구하는 수분양자 원고들의 주장도 이유 없다.

(다) 나아가 수분양자 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 표본 세대가 아닌 세대들이 입은 손해액을 특정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그런데 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접 사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는 것이므로(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 등 참조), 위 법리와 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 제반 사정 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이 사건 표본 세대가 아닌 다른 세대의 조망가치 하락으로 인한 손해액을 다음과 같이 결정한다.

4) 피고의 조망이익 관련 주장에 관하여

피고는 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고 그와 같은 조망이익의 향유가 사회통념상 독자의 이익으로 승인될 수 있을 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이고, 이 사건 아파트의 경우에는 그러한 특별한 법적 보호를 받는 대상으로서의 조망이익을 광고한 바 없으며 그러한 보호가 인정될 여지도 없어 이 사건 분묘들에 대한 조망의 가부 및 정도에 따른 시가하락은 손해로 볼 수 없다는 취지로 항쟁하나, 피고가 주장하는 바와 같은 조망이익은 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 특별한 가치를 갖는 경우 그에 대한 법적인 보호가 부여되는 것으로 조망 자체가 특별한 이익을 갖는 경우에 문제되나, 이 사건의 경우와 같이 아파트로부터 불과 수십 미터 떨어진 곳에 주거시설과 친하지 아니한 분묘가 존재함으로써 발생하는 손해는 특별한 가치를 갖는 조망이익의 침해가 아니라 주거에 친하지 아니한 비선호 시설을 일상생활 속에서 마주함에 따라 느끼는 불편, 불쾌감, 공포심, 혐오감 등과 같은 생활이익 상의 침해라고 할 것이어서 이는 피고 주장의 조망이익과는 성격이 전혀 다르고, 그러한 조망이익이 인정되지 않는 곳이라도 분묘와 같은 비선호 시설을 주거공간에서 조망함에 따른 생활이익 상의 침해는 당연히 발생할 수 있는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5) 구체적 손해액의 산정

따라서 피고가 수분양자 원고들에게 이 사건 분묘들의 존재를 고지하여야 할 신의칙상 고지의무를 위반함으로써 위 원고들이 입은 손해는 ① 이 사건 분묘들의 존재 자체로 인한 이 사건 아파트 단지 전체의 일률적인 시가하락 액(2007. 1. 26. 당시 이 사건 분묘들이 존재하지 않는 상태에서의 이 사건 아파트의 시가감정 액의 1% 상당액)과 ② 각 세대별 이 사건 분묘들에 대한 조망 가부 및 조망 정도에 따른 시가하락 액인 2007. 1. 26. 당시 이 사건 분묘들이 존재하지 않는 상태에서의 이 사건 아파트의 시가감정 액의 1% 내지 8% 상당액{이 사건 표본 세대의 경우에는 이 사건 시가감정에 따른 감정 금액, 기타 세대의 경우에는 앞서 규범적으로 인정한 금액}의 합계 금액이 된다.

바. 책임의 제한

다만, 앞서 본 인정 사실 및 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 수분양자 원고들은 이 사건 아파트의 입주자모집공고 혹은 공급계약서에 의하여 현장 확인 의무가 있었던 점, 위 분양계약 당시 이 사건 아파트를 비롯한 인근의 유사 단지 근처 야산에는 이 사건 분묘들을 포함하여 많은 수의 분묘가 산재해 있었던 점, 이 사건 아파트는 그 대지가 채권병행 입찰제로 낙찰된 까닭에 당시 주변 아파트의 시세나 분양가보다 현저히 낮은 가격에 분양되었고, 1억 원 내지 2억 원의 프리미엄까지 형성되었던 점, 수분양자 원고들이 이 사건 아파트를 분양받기 위해 납입한 분양가는 2007. 1.경의 시가는 물론 금융위기 등으로 인해 부동산시장이 침체된 2010. 12.경 이후의 시가보다도 낮은 점 등을 고려하면, 공평의 원칙상 피고의 책임을 각 손해액의 40%로 제한함이 상당하다.

사. 결국 피고는 수분양자 원고들에게 위와 같은 신의칙상 고지의무 위반으로 인한 불법행위에 따른 손해배상으로서 별지 손해내역 표 중 ‘책임제한액’란 기재 각 해당 금액 및 각 이에 대한 불법행위일 이후로서 위 원고들이 구하는, 위 표 중 ‘입주일’란 기재 각 해당일 다음날부터 피고가 그 각 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 2. 15.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

3. 비수분양자 원고들의 청구에 관한 판단

비수분양자 원고들은, 피고가 자신들에 대한 신의칙상 고지의무를 불이행하였거나 비수분양자 원고들이 수분양자들로부터 이 사건 아파트 각 구분건물에 관한 권리의무 승계 계약에 따라 수분양자의 지위를 이전받고 피고로부터 그에 따른 소유권이전등기를 직접 경료 받았으므로, 피고는 수분양자 원고들은 물론 비수분양자 원고들에게도 신의칙상 고지의무 불이행에 따른 불법행위 혹은 채무불이행으로 인한 손해배상 책임을 부담한다고 주장한다.

살피건대, 먼저 비수분양자 원고들 제출의 증거들만으로는 위 원고들이 이 사건 아파트 각 해당 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐 그들이 수분양자로서 피고와 직접 각 분양계약을 체결한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는 사람은 직접 손해를 입은 피해자 혹은 그로부터 손해배상청구권을 이전받은 사람에 한정되고, 분양회사인 피고는 직접 분양계약을 체결하려는 수분양자에 대해서만 신의칙상 고지의무를 부담하는 것이므로, 피고를 상대로 이 사건 불법행위에 기한 손해의 배상을 구할 수 있는 사람은 피고가 신의칙상 고지의무를 불이행하여 손해를 가한 수분양자에 한정된다 할 것인바, 비수분양자 원고들이 수분양자들로부터 수분양자의 지위를 이전받았다 하더라도 그로 인하여 이전되는 지위는 채권계약이 성립된 이후의 ‘계약당사자’로서의 수분양자의 채권채무 일체이지 계약 교섭 단계에서 발생한 채권인 신의칙상 고지의무 위반으로 인한 불법행위에 기한 손해배상청구권까지 당연히 이전되는 것은 아니라 할 것이고, 달리 위 원고들이 위 각 손해배상청구권을 이전받았다는 점을 인정할 증거도 없다.

마지막으로 앞서 본 바와 같이 신의칙상 고지의무는 계약 체결 전 교섭 단계에서 발생하는 것으로 그 의무 위반으로 인한 책임은 계약 책임이 아닌 불법행위 책임으로 보아야 하므로, 비수분양자 원고들이 수분양자들로부터 수분양자의 지위를 이전받았다하더라도 그로 인해 이전되는 것은 분양계약의 성립을 전제로 한 채권일 뿐이어서 계약 채권이 아닌 불법행위에 기한 손해배상청구권은 이전될 여지가 없고, 달리 피고가 비수분양자 원고들에게 어떠한 계약관계에 기한 손해배상 책임을 부담한다고 볼 만한 아무런 증거도 없다.

따라서 비수분양자 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 수분양자 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구 및 비수분양자 원고들의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.