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기획부동산에서 구입한 토지의 분할, 쉽지 않다.

2013-01-07 | 작성자 최광석 | 조회수 13,266 | 추천수 208

수도권에 소재하는 임야를 기획부동산업체로부터 잘못 사서 수년간 고충을 겪고 있는 사연을 소개한다. 기획부동산의 일반적인 사례처럼 개발가능성이 있다는 업체의 말을 믿고 지금으로부터 몇 년 전 수십 명이 임야를 구입하게 되었는데, 각자의 구입대금에 비례하는 토지지분을 이전등기하게 되었다. 당시에는 임야분할에 개발행위허가가 필요했기 때문에 부득이 지분이전의 방식으로 토지를 취득하게 된 것이다.
하지만, 당초 기대했던 개발이 제대로 되지 않게 되면서 토지를 매수한 수십 명은 그동안 임시방편으로 해두었다고 생각했던 지분이전등기 대신에 각자의 독립된 토지를 만들기 위해 토지분할을 꾀하게 되는데, 다음과 같은 두 가지 난관에 봉착하게 되었다.

첫 번째 어려움은 토지분할을 제한하는 관련법령개정이다.
    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 녹지지역 및 비도시지역에서 토지를 분할하고자 하는 경우에는 개발행위(토지분할)허가를 받도록 되어 있으나, 기획부동산업체들은 이를 회피할 목적으로 「측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙」제83조에서 법원의 확정판결로 토지분할을 신청할 수 있는 규정을 이용하여 법원의 확정판결(화해․조정조서)을 받아 무분별하게 토지를 분할하고 매도함으로써 각종 사회문제를 야기하였다. 이에 무분별한 토지분할을 차단하고 부동산 투기를 방지하면서 토지분양 사기를 사전에 예방하는 차원에서 관련 조문을 개정하게 되었다. 즉, 종전 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙 제83조 1항에 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여 토지분할 신청이 가능한 규정을 삭제하게 된 것이다.

★ 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제79조(분할 신청)
① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다.
② 토지소유자는 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 용도가 변경된 날부터 60일 이내에 지적소관청에 토지의 분할을 신청하여야 한다.

★ 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령 제65조(분할 신청)
① 법 제79조제1항에 따라 분할을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.1. 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우
2. 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우
② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토해양부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다.

★ 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙 제83조(분할 신청)
① 영 제65조제2항에서 "국토해양부령으로 정하는 서류"란 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 말한다. <개정 2011.10.10.>
② 제1항에 따른 서류를 해당 지적소관청이 관리하는 경우에는 지적소관청의 확인으로 그 서류의 제출을 갈음할 수 있다. <개정 2011.10.10.>

★ 구 시행규칙 83조
① 영 제65조제2항에서 "국토해양부령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 말한다.
1. 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본
2. 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본

   위 법령 개정 이전에도 판례는, 구 지적법 시행규칙에서 정하는 “확정판결”을 이용한 편법적인 분할허가신청에 대해 부정적인 입장을 취하고 있었지만, 법령이 제대로 정비되어 있지 않은 관계로 일선 행정관청에서 법원의 판결이나 조정조서를 근거로 분할을 허가하는 사례가 적지 않아 이를 틈탄 편법적인 분할이 횡행하고 있었다. 이 번 시행규칙 개정을 통해 법원재판을 이용하여 토지분할을 하려는 시도는 원천적으로 불가능하게 되었다.

★ 대법원 2009.10.15. 선고 2008두3920 판결 【임야분할신청거부처분취소】
개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장·군수·구청장이 이를 거부한 사안에서, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 본문에 의하면, 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 분할을 할 수 없고 다만 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있어 이러한 절차를 거치지 않은 분할신청은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법령에 위배되는 신청이라는 점, 위 법상의 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서는 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 위 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청을 받아들이지 않은 거부처분이 적법하다고 한 사례

★ 수원지방법원 여주지원 2010. 1. 28.선고 2009가합2728  【공유물분할】
---무릇 소가 적법하기 위하여는 권리보호의 이익이 있어야 할 것인데, 이 사건은 원고들과 피고 사이에 청구취지 기재와 같은 공유물 분할에 관한 합의가 사실상 성립되었다고 보여, 그 내용대로 분할절차를 밟으면 족하지 굳이 소송으로 공유물 분할을 청구할 법률상의 이익이 있는지 의문이 든다.
  그러므로 살피건대, 원고들이 소송의 방법으로 공유물 분할을 청구하는 이유는, 아래와 같은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 측량․수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 ‘측량지적법’이라 한다)의 토지의 분할에 관한 규정에서 찾을 수 있다고 보인다.

  <관련 법령>
[국토계획법]
★ 제1조(목적)
  이 법은 국토의 이용ㆍ개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다.
★ 제56조(개발행위의 허가)
  ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
  4. 토지 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)

[국토계획법 시행령]
★ 제51조(개발행위허가의 대상)
  법 제56조 제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
    5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)
  가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할

[측량지적법]
★ 제79조(분할 신청)
  ① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다.

[측량지적법 시행령]
★ 제65조(분할 신청)
  ① 법 제79조 제1항에 따라 분할을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
    1. 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우
    2. 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우
  ② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토해양부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다.

[측량지적법 시행규칙]
★ 제83조(분할 신청)
  ① 영 제65조 제2항에서 “국토해양부령으로 정하는 서류”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 말한다.
    1. 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본
    2. 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본

  즉, 이 법원의 이천시장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 토지는 국토계획법상 용도지역이 녹지지역인 사실이 인정되고, 원고들이 이 사건 토지를 분할하려고 하는 것이 도시계획사업에 의한 것이 아님은 명백하므로, 이 사건 토지를 분할하기 위하여는 국토계획법 제56조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제51조 제5호 가목에 따라 행정청의 개발행위허가를 받아야 하는데, 한편, 측량지적법 시행규칙 제83조 제1항은 제1호에서 토지의 분할이 허가대상인 경우에는 그 신청시에 행정청의 허가서 사본을 첨부하여야 하고, 제2호에서 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있어, 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 그 분할이 허가대상이더라도 행정청으로부터 허가를 받지 아니한 채 판결서만으로 토지의 분할이 가능하다고 해석할 여지가 있고, 실제 지적소관청에서도 위와 같이 해석하여 판결서가 있으면 허가대상인 토지의 분할도 허가서 없이 분할신청을 수리하여 업무를 처리한 예가 있었기 때문에, 원고들은 이 사건 토지도 이처럼 행정청의 허가를 받지 아니한 상태에서 분할하기 위하여, 공유자들 사이에 사실상 다툼이 없음에도 이 사건 소를 제기한 것으로 보인다.
  그러나, 위 측량지적법 시행규칙 제83조 제1항은, 제1호의 분할허가대상 토지인 경우는 허가서를, 제2호의 판결에 따른 분할인 경우는 판결서를 각 첨부하라는 병렬적인 규정으로 해석하여야 하고, 제2호의 판결에 따른 분할인 경우에는 제1호의 적용이 배제되는 것으로 해석할 수는 없다고 판단된다.
  왜냐하면, 국토계획법은 녹지지역 등에서는 도시계획사업에 의한 것이 아닌 한 토지의 분할을 위하여는 반드시 시장·군수·구청장의 개발행위허가를 받도록 규정하고 있어 이러한 절차를 거치지 않은 분할신청은 국토계획법에 위배되는 것이고, 위 법의 규정은 국토의 효율적인 이용 등에 필요한 사항을 정하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키기 위하여 제정된 것으로서 법원의 공유물분할 소송의 과정에서 국토계획법이 정한 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려우므로, 공유물분할에 대한 법원의 판결이 국토계획법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008두3920 판결 참조).
  그렇다면 결국, 녹지지역에 있는 이 사건 토지의 분할을 위하여는 국토계획법이 정한 개발행위허가를 반드시 받아야 하고, 관할 행정청으로서는 공유물 분할에 관한 판결이나 조정이 있었는지 여부에 구애됨이 없이 국토계획법이 정한 목적과 기준에 따라 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이며, 지적소관청으로서는 행정청의 허가를 받았는지 여부에 따라 이 사건 토지의 분할신청을 받아들일지 여부를 결정하여야 할 것이므로, 모든 공유자들인 원고들과 피고 사이에 분할의 방법에 대하여 사실상 다툼이 없는 이 사건에서, 원고들은 확정판결이 없더라도 공유자들 사이에서 분할에 합의한 내용대로 국토계획법상의 허가를 신청하여 토지분할절차에 나아가면 족하지, 이 사건 소로써 이 사건 토지의 분할을 구할 권리보호의 이익은 없다고 판단하지 않을 수 없다.

☞ 실무상으로는, 분할을 하기 위해서 소송제기 보다는 제소전화해절차를 자주 이용하고 있는데, 제소전화해절차는 당사자간 합의를 통해 간편하게 처리되는 관계로 소의 요건 등에 대해 엄격하게 심사하지 않는 경향이 있기 때문이다.

두 번째는, 공유대상토지 일부 지분에 붙어있는 압류가 문제되었다.

 공유물분할로 종전 토지의 등기부상 공유관계나 권리관계가 분할된 토지에 그대로 옮겨지게 되는데, 사진이 찍히듯이 그대로 옮겨진다고 하여 이를 “轉寫(전사)”라고 표현한다.

★ 대법원 1990.6.6.선고 89다카24629 판결 【소유권이전등기말소】
수인의 공유로 등기된 토지가 분할되는 경우에 종전 토지의 등기부상 공유관계가 그대로 전사되지 아니하고 공유자 중 1인의 지분이 종전보다 더 크게 기재되었다면 그 등기기재는 종전 등기부상의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기이다.

이 사건에서는, 기획부동산업체가 처분하지 못한 일부 지분에 거액의 국세청 압류가 이루어졌는데 이 상태에서 토지분할을 하게 되면 압류와 무관한 나머지 토지지분에도 국세청 압류가 따라 올 수밖에 없다는 점에서 문제가 있었다.  
 공유물 전체가 아니라 일부 지분에만 존재하던 기존 담보물권이나 가압류 등의 처리에 대해서는 견해차이가 있는데,  예를 들어, 甲, 乙이 1/2씩 공유하는 토지가 분할될 경우, 기존 甲의 1/2 지분 위에 존재하던 저당권이나 가압류는 甲 앞으로 분할된 토지에만 옮겨지는 것인지, 아니면 분할된 乙 단독 소유로 된 토지부분에도 옮겨지는 것인지가 논란일 수 있는 것이다. 이 점에 대해서 법원은, 종전 토지의 등기부상 공유관계나 권리관계가 분할된 토지에 그대로 전사된다고 하여, 후자의 입장을 취하고 있다.

★ 대구고법 1970.6.11. 선고 70나30 제1민사부판결 : 확정 【근저당권설정등기말소청구사건】
공유물의 분할은 공유자상호간에 있어서 공유물의 각 부분에 관하여 가지는 지분의 교환 또는 매매가 행하여지는 것이고 또 저당권설정자가 고의로 지분의 비율이하로 현물을 취득하여 저당권을 해할 우려가 있으므로 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권의 효력은 분할전 공유자이던 나머지 사람이 분할에 의하여 단독소유로 된 대지에 대하여도 지분의 비율에 의하여 미친다고 해석할 것이다.

★ 대법원 1989.8.8.선고 88다카24868 판결 【소유권이전등기말소】
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 00동 465 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 같은 동 476의 2 공장용지 459.3㎡ 및 같은 동 476의3 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 00금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 ---모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176 지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29.위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변동등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640 지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.

(2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.

(3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 ------원심판결을 파기환송하기로 하여 --

   결국, 현행 판례견해를 취하게 되면, 상대방지분에 상당한 담보물권 등이 존재하게 되면 사실상 현물분할이 불가능해 질 수 있다. 현물분할 결과 상대방의 담보물권 등이 분할청구하는 자의 지분에도 그대로 전사될 수 있기 때문이다. 이 경우에는 부득이 상대방지분이 경매처분등의 원인으로 해서 제한물권이 없는 상태로 변할 때를 기다려서 공유물분할청구를 할 수 밖에 없는데, 이 사건의 경우에도 압류문제가 공매 등으로 해결되기만을 기다릴 수밖에 없는 처지가 되었다. 


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.

당사의 허락 없이 본 글과 사진의 무단 전재 및 재배포를 금합니다.

최광석의 힘이 되는 부동산 법률

부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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