1. 사안의 개요
최근 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 토지인도 등 전원합의체 판결이 선고되었는데, 여러 가지 중요한 시사점을 제시하고 있다고 보여진다. 이 재판은, 토지소유자인 원고가 건물소유자인 피고를 상대로 건물의 철거 및 그 대지인도 등을 청구한데 대해, 피고가 관습상 법정지상권을 주장한 사안에서, 1심은 원고승소, 2심은 원고패소판결을 했고, 대법원은 파기환송판결을 선고하였다. 판결전문은 다음과 같다.

1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고할 것이다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결 등 참조).
그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인ㆍ담보권자ㆍ채권자ㆍ채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.
그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.
한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).
이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29.선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 이00, 고00으로부터 그들 소유의 전남 해남군 황산면 00리 418-3 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 박00은 2003. 1. 3. 당시 이00 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 박00의 채권자인 00농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정(광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 박00으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를
오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

사안의 개요를 정리하면 다음과 같다.
‣ 1989. 6. 이00, 고00 명의로 이 사건 토지 각 2분의 1 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료
‣ 2003. 1. 박00 명의로 이 사건 토지 지상 건물에 소유권보존등기경료
‣ 2003. 10. 박00의 채권자인 00농협 명의로 건물에 가압류등기가 경료된 후, 2004. 9. 00농협이 건물경매신청
‣ 2005. 11. 이 사건 토지에 대해 원고 명의로 공유자전원지분전부에 관한 소유권이전등기가 경료됨
‣ 2005. 12. 원고는 매매로 건물에 대한 이전등기를 했지만, 2006. 6. 원고 명의의 위 이전등기가 말소되고, 이어 피고 명의로 이전됨

2. 1차적인 판결의의
이 판결의 1차적인 의미는 다음과 같다.
법정지상권이 성립하기 위해서는, 토지건물이 동일인의 소유에 있다가 분리되어야 한다는 면에서 토지건물 소유권은 최소한 한 번은 동일하여야만 한다. 소유자 동일성 요건을 필요로 하는 이유에 대해서는 ① 소유자가 동일하지 않은 대부분의 경우는 이미 당사자의 합의에 의하여 건물을 위하여 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있을 것이므로 다시 법정지상권의 성립을 인정할 필요가 없다는 점, ② 만일 당사자 사이에 이런 용익권을 설정하지 않았다면 이를 보호할 필요가 없다는 점을 근거로 한다.

그런데, 토지, 건물이 동일하여야 하는 시점은, 토지 또는 건물이 매매 기타의 원인으로 처분되어 “분리”될 당시에 동일 소유자에게 속하여야 한다는 것이 원칙이지만, 토지나 건물에 저당이나 (가)압류가 된 후에 분리가 이루어진 경우에는 어느 시점을 기준으로 법정지상권 성립여부를 결정해야하는지 의문일 수 있다.

이 점에 대해 위 전원합의체 판결 선고 이전부터도, 저당권실행에 의한 법정지상권은 토지, 건물 소유권의 동일기준 시점이 소유권이 분리된 낙찰 당시가 아니라 저당권설정 당시가 된다는 점이 학설상 판례상 다툼이 없었다. 그 결과, 토지 또는 건물 위에 저당권을 설정할 당시에 이미 토지와 건물이 각각 소유자를 달리하고 있는 경우에는 건물소유자를 위해 법정지상권이 성립하지 않게된다. 이는, 저당권설정 당시에 토지와 건물의 소유자가 다른 경우에는 그 건물에 관하여 이미 당사자의 합의에 따라 건물을 위해 토지 용익권이 설정되어 있어 다시 법정지상권의 성립을 인정할 필요가 없거나, 아니면 설정 가능했음에도 불구하고 하지 않은 것이라면 법정지상권으로 보호해 줄 필요가 없다고 보기 때문이다.

★ 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 【부당이득금등】

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.

반면, 토지, 건물소유권 분리 이전에 저당권설정이 아니라 (가)압류가 이루어진 경우에는 토지, 건물의 소유권이 동일한 시점을 “소유권 분리시점” 기준으로 볼 것인지, 아니면 저당권의 경우와 같은 논리로 “(가)압류된 시점”을 기준으로 볼 것인지의 문제에 대해서는 논란이 되어왔다.

★ 대법원 1970.9.29. 선고, 70다1454 판결 【건물수거등】
☞ 소유권분리시점을 기준으로 본 판결
강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속해서 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.

(가)압류권자 및 이를 바탕으로 이해관계를 맺게되는 자들을 고려하면 저당권과 동일한 기준을 적용하는 것이 타당함에도 불구하고, 대법원판결마저 혼선을 보여왔고, 그 때문에 저당권설정된 경우와 (가)압류된 경우에는 서로 다른 법리가 존재하는 것처럼 혼선이 발생할 수 밖에 없었다.

그러던 중, 전원합의체로 선고된 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 토지인도 등 사건 판결로 인해 이에 관한 법리가 분명해지게 되었다. 이 판결을 통해, 저당권이 설정되거나 (가)압류가 기입된 경우 모두 “이해관계인의 보호”라는 통일적이고 합리적인 기준을 통해 (관습법상) 법정지상권 성립여부를 결정할 수 있게 되었다는 점에 큰 의의가 있다고 할 수 있다.

3. 판결 이후 향후 예상
한편, 이 판결은 향후 법정지상권과 관습법상 법정지상권으로 분리해서 다루어오던 법리를 보다 통합적으로 이해하는 발판으로 작용할 수 있을 것으로 보인다.

그동안 학설, 판례상으로 법정지상권과 관습법상 법정지상권의 발생원인은 다음과 같은 네가지 즉, ① 민법 366조에 따라, 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 어느 한쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지,건물의 소유자가 다르게 된 때(저당권실행에 의한 법정지상권), ② 민법 305조에 따라, 대지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 건물에 대하여만 전세권을 설정한 후 대지소유자가 변동된 때, ③ 가등기담보등에관한법률 10조에 따라, 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에만 가등기담보권∙양도담보권 또는 매도담보권이 설정된 후 이들 담보권의 실행(귀속청산)으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때, ④ 입목에관한법률 제6조에 따라, 토지와 입목이 동일인에게 속하는 경우에 경매 기타의 사유로 토지와 입목이 소유자를 달리하게 된 때는 (협의의) 법정지상권이, 그 밖의 다른 원인 예를 들어 매매, 강제경매, 공매 등으로 소유권이 분리된 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립한다고 일반적으로 정의해왔다.

아울러, 법정지상권의 대표격이라고 할 수 있는 “저당권실행에 의한 법정지상권”은 저당권편에서, “관습법상의 법정지상권”은 지상권 후반부에 분리해서 서술했고, 양자의 성립요건에 관해서도, (가) 저당권실행에 의한 법정지상권의 경우에는 ① 저당권설정 당시 건물이 존재할 것, ② 토지, 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, ③ 저당권의 설정, ④ 토지, 건물의 소유자가 달라질 것이라는 요건으로, (나) 관습법상 법정지상권의 경우에는 ① 토지, 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, ② 매매 기타의 원인으로 토지, 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, ③ 건물철거의 합의가 없었을 것이라는 요건으로 서술하고 있었다.

이처럼 양자를 분리서술하는 기존 저술들에서의 가장 큰 차이는 “저당권설정 당시 건물이 존재할 것”이라는 성립요건이었다. 이 요건은, 건물이 없는 나대지상에 저당권을 설정한 저당권자로서는 토지가 아무런 제한 없이 이용될 수 있다는 것을 전제로 하여 그 담보가치를 파악하는 것인데, 그 후 신축된 건물 때문에 법정지상권이 성립해버리면 그만큼 토지의 이용이 제약을 받게 되면서 토지의 교환가치 내지 담보가치가 훼손되게 되어 결국 저당권자의 피해로 이어지기 때문이라는 것이 취지였다.

★ 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정 【부동산임의경매신청기각】

건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

★ 대법원 1994.11.22. 선고 94다5458 판결 【지료】

가. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.
나.‘가’항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다.

위 전원합의체판결에서 언급한 “이해관계”를 고려한다면, (가)압류된 경우에도 저당권설정된 경우와 마찬가지로 볼 수 있다는 점에서, 앞으로는 “저당권설정 내지 (가)압류 당시에 이미 건물이 존재할 것”이라는 요건이 통합적으로 적용될 것으로 기대된다.

이렇게 이해하게되면, 나대지상에 저당권이 설정되었다가, 설정된 그 저당권의 실행이 아닌 다른 매매 등의 원인으로 토지, 건물 소유권이 분리된 경우에 (관습법상) 법정지상권이 성립될 수 있는지 여부에 관한 올바른 결론도출이 가능할 수 있다. 기존 저술에 따른 성립요건의 잣대를 가지고 보자면, “저당권설정 당시 건물이 존재할 것”이라는 요건은 법정지상권에서만 문제되고, 관습법상 법정지상권의 성립요건에서 빠져있어, 위와 같은 케이스에서 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있는 것으로 오해할 수 있게 된다. 하지만, 이런 경우 그 근거는 조금씩 차이가 있지만 학설, 판례 모두 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다는 점에 대해서는 대체로 견해가 일치해왔는데, “이해관계”라는 전원합의체판결의 취지를 고려하면 법정지상권성립을 부정해야한다는 결론도출이 어렵지 않게된다.

물론, 이 문제는 민법 366조의 법정지상권이 “ 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있어, 저당권이 설정된 부동산에 대해 굳이 저당권에 기한 경매가 아니라 강제경매로 토지, 건물소유가 분리되었을 경우에도 민법 366조가 적용될 수 있다는 논리로 풀어나갈 수도 있지만, 근본적으로는 전원합의체판결의 취지와 같이 저당권, (가)압류권자의 이해관계라는 차원에서 양자를 통합적으로 이해하는 것이 훨씬 합리적일 수 있다고 본다.

결국, 법정지상권과 관습법상의 법정지상권은 발생원인에서 차이가 있지만 근본적으로는 토지,건물 소유권이 분리되는 경우에 건물의 존립을 위한 강제적인 토지이용권이라는 면에서는 근본적으로 동일하다는 점에서 통합적으로 다루어질 필요가 있는데, 위 전원합의체 판결은 이를 위한 큰 기초가 될 수 있을 것으로 판단된다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.