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집합건물 전유부분과 대지권의 일체성 (3) - ②

2012-01-11 | 작성자 최광석 | 조회수 15,564 | 추천수 240



제3장  대지사용권 성립 이전의 분리처분

집합건물법 20조는 집합건물법상 대지사용권이 성립된 이후에 전유부분과 대지사용권 분리를 금지하는데 취지가 있다는 점에서, 대지사용권이 성립하기 이전에 이미 분리처분이 이루어지게 되면 집합건물법 20조를 적용할 수 없다. 즉, 이러한 처분행위는 유효하게 된다. 그 때문에 대지사용권이 언제 성립하는지를 살펴보는 것이 매우 중요하다.

이와 관련하여 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결은, “--1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다”고 판시하였다(기존 건물에 설정된 근저당권의 효력이 증축된 부분에도 미치는지에 관하여 쟁점이 된 사안).

결국, 이 판결에 의하면 구분건물의 성립요건으로 ① 구조상·이용상의 독립성, ② 그 건물을 구분소유의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 필요하다고 이해되고 있다.  

이에 대해 일부의 견해는, ① 구조상·이용상의 독립성, ② 구분행위라는 두 가지 요건 이외에 가옥(건축물)대장 등재를 대지사용권(구분건물) 성립요건으로 이해하고 있다.  이 견해는 “-- 집합건물법 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다” 는 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결을 근거로 하고 있다.

일부 하급심판결도 99다1345 판결을 근거로 이러한 견해에 동조하고 있다.  수원지방법원 2011. 5. 4.선고 2010나25749  가등기말소 등은, “ --원고들은 이 사건 가등기가 집합건물의 대지인 이 사건 토지에 경료된 것으로서, 집합건물의 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 없도록 하는 규정에 위배되어 무효라고 주장한다. --그런데 이러한 대지권은 대지권 등기가 경료되기 전이라도 성립할 수는 있지만, 객관적인 구분건물이라 하여도 소유자의 의사에 따라 일반건물로 등록할 수도 있으므로 집합건물을 신축한 경우에는 적어도 그 건물이 집합건축물 대장에 등록한 때에 대지권이 발생한다고 보아야 하고, 단순히 구분건물을 완공하였다고 하여 대지권이 발생하는 것은 아니다. 살피건대, --비록 이 사건 가등기 당시 원고들이 사실상 이 사건 각 건물을 완공하여 거주하고 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 이 사건 토지에 이 사건 각 건물에 관한 법률상 대지사용권이 발생하였다고 볼 수는 없어 이 사건 가등기가 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지 규정에 위배된다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다”고 판단하였다(더구나, 이 판결은 상고심에서 심리불속행기각으로 확정되었음). 


 서울서부지방법원 2011. 7. 15.선고 2010가합10849 【제3자이의】

-- 이 법원의 현대건설 주식회사에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 가압류가 마쳐진 1998. 5. 21.경 현재 이 사건 집합건물의 건축에 관하여 80% 정도의 공정이 마쳐진 사실을 인정할 수 있으나, -- 이 사건 집합건물은 이 사건 가압류가 설정된 이후 1998. 9. 16에야 준공되었고 실제 골조공사 역시 1998. 7. 말경에야 마무리된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 가압류 당시 원고들 소유의 상가가 다른 구분건물과 구분될 정도로 이미 구조상, 이용상의 독립성이 인정된다고 곧바로 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로--



하지만, 99다1345 판결사안은 ‘건물이 준공되어 건축물대장에 등재될 때 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성된 지층 부분을 나중에 개조하여 구조상 독립된 주거공간으로 개조하였더라도 지층 부분이 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상 아무리 그 후 전유부분으로 개조되었다고 하더라도 결국 공유부분을 매수한 것에 불과하다는 사례에서 ‘전유부분과 공유부분의 구분은 가옥대장등록시점을 기준으로 해야한다’는 취지일 뿐, 구조상·이용상 독립과 구분행위 이외에 가옥(건축물)대장 등록이라는 요소가 구분건물의 성립요건으로 판시한 사안은 아닌 것으로 이해하는 것이 합리적이다( 조용현 대법원판례해설 60호).

관련 대법원 판결들의 취지를 종합해 보더라도, 건축물대장의 등재는 대지사용권(구분소유권) 성립의 별도 요건으로 이해되기는 어렵다고 판단된다.

먼저, 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 【소유권이전등기】은, “--아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 “건축”하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고—라고 판시하여, 집합건물 “건축” 이외에 건축물대장 등재를 구분소유권성립의 요건으로 언급하지 않고 있다.

마찬가지로 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 【소유권이전등기절차이행의소】역시, “-- (공정률 93% 진행되던 중 분양회사인 유천건설이 부도나서 공사가 중단된 사안에서) 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다”라고 하여, 문제가 되는 가압류 이전에 대지사용권을 취득했는지 여부에 대해 ① 93% 정도 공정율 상태에서의 구조상·이용상의 독립성과 ② 주택건설사업계획을 승인받은 후 수분양자에 대한 분양행위라는 구분행위 두 가지 요건을 언급하였을 뿐 건축물대장등재라는 요건을 별도로 요구하지 않았다.

또한, 대법원 2009.6.23. 선고 2009다26145 판결 【소유권이전등기말소】에서도, “-- 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면--”이라고 판단하였다.

한편, 대지사용권은 구분소유(건물)를 전제로 한다는 점에서, 대지사용권 성립은 집합건물법상 구분(소유)건물의 성립과 동전의 양면이라고 할 수 있는데, 이와 관련한 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 【소유권확인】은,  “--원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바, 원심이 배척하지 아니한 --을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 --”라고 판단하였다. 

대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】도, “-- 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다”고 판시하였다.

대법원 2007.4.26. 선고 2005다19156 판결 【소유권확인】도, “--건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다“고 판단하였다.


★ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조(건물의 구분소유)

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

동법 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다.
2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.
3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.
   <중략>
6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.


이 판결들은 구분소유권의 대상이 될 수 있는 독립된 건물의 기준을 판단한 것이지만, 구분소유의 대상이 되어 구분소유가 성립가능할 수 있다면 동전의 양면과 같은 대지사용권 성립도 그 시점에 아울러 가능할 수 있다는 점에서, 건축물대장등재는 대지사용권 성립의 요건과는 무관하다고 보는 것이 대법원 판례로 이해된다.

하급심판결도 대체적으로 이렇게 판단하고 있다. 서울고등법원 2010. 7. 16.선고 2010나1915 대지권지분이전등기 등 판결은, “----구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상ㆍ이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조)”고 전제한 다음, 구조상ㆍ이용상의 독립성을 갖추었는지 여부에 대하여 “--  이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다 21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인 제801호를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조)”고 판단하였고, 구분행위 존재여부에 대해서도, “-- 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고(대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조), 피고 노00이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다”고 판단하였다. 또, “ 처분행위라고 할 수 있는 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다”는 피고항변에 대해서는 “--  살피건대, 위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고, 위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상ㆍ이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다”고 하여, 건축물대장 등록은 대지사용권성립과 무관하다는 판단을 명시적으로 하고 있다.

서울중앙지방법원 2009. 11. 6.선고 2009나20283  소유권이전등기말소 판결도, 건축물대장등재 불요설을 분명히 하고 있다. 즉, “-- 집합건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하는 시기는 집합건물의 성립시기와 일치한다고 할 것인바, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하나(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 참조), 그렇다고 하여 반드시 건축물대장상의 등록시점을 절대적인 기준으로 삼을 수 없고 그 이전이라도 집합건물로서 신축되고 분양이 이루어진 경우에는 전유부분에 대한 대지사용권이 성립하였다고 볼 수 있다.-- 위 인정사실에 의하면 $$아파트는 늦어도 임시사용승인을 받은 1991. 11. 1. 무렵에는 집합건물로서 성립하였고, 따라서 이 사건 토지 지분에 대한 강제경매절차개시나 피고의 낙찰 전에 이미 이 사건 토지 지분은 이 사건 아파트의 대지사용권이 되었으며--”라고 판단하였다( 같은 취지 서울중앙지방법원 2011. 8. 8.선고 2010가단501893  근저당권설정등기말소 판결, 서울중앙지방법원 2011. 1. 27.선고 2010가합89468  근저당권설정등기말소)


★ 서울남부지방법원 2011. 6. 17.선고 2010가합14507  【손해배상(기)】

☞ 공정증서상 집행 채권에 기해, 채무자가 신탁회사에 대해 가지는 신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권에 대해 채권압류결정이 이루어졌음에도 불구하고 압류결정송달 이후에 신탁회사가 임의로 채무자에게 이전등기를 경료해버리자, 신탁회사에 대해 손해배상청구소송을 제기한 사안

-- 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 참조). 따라서 이 사건 압류에도 불구하고 채무자인 위00에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

이에 대해 피고는, -- 이 사건 압류는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 혹은 주택법 제40조의 규정에 반하는 것으로서 무효이므로, 피고가 위00에게 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 원고에 대한 불법행위가 되지 아니한다고 주장하지만, --- 대지사용권의 분리처분이 무효가 되려면 전유부분과 대지사용권의 일체불가분성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 구분소유의 목적물인 집합건물이 존재하여야 한다. 집합건물이 성립하기 위해서는 그 건물이 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 집합건물로의 구분행위가 필요하다.

이 사건에서와 같이 주택법에 따라 주택의 공급에 관하여 행정적 규율을 받는 주택의 경우에는 구조상, 이용상 독립성을 갖춘 아파트의 대지로 사용될 것임이 사전에 대외적으로 공표되어 있었으므로 그 의사가 입주자 모집공고 승인처분 등을 통하여 확정적으로 표시되는 단계에 이미 집합건물로의 구분행위가 있다 할 것이고, 그 후 당해 토지에 구조상․이용상 독립성을 갖추었다고 판단되는 집합건물이 건축되는 시기에 집합건물의 소유자는 대지에 관한 사용권을 취득한다고 보아야 할 것이다.

--위00은 자신의 명의로 등기되어 있던 이 사건 각 토지 지상에 아파트를 신축하여 분양하는 사업을 하기로 하고 이 사건 압류 이전인 2004. 11. 26. 관할관청으로부터 이 사건 아파트 15층 4개동 214세대에 관한 입주자 모집공고 승인처분을 받고 입주자를 모집하였다.

2006. 6. 27. 작성된 이 사건 아파트의 현장점검표(이하 ‘이 사건 현장점검표’라 한다)에 의하면, 2006. 5.말경 이 사건 아파트의 공정률은 16.86%이고, 2006. 6. 26.을 기준으로 공사현황에 관하여 ‘기초공사’란에는 ‘AB, CD동 기초 완료’라고 기재되어 있고, ‘철근콘크리트공사’란, ‘조적공사’란 등은 모두 공란으로 되어 있다. 2006. 6. 26. 촬영된 현장사진에 의하면 C, D동은 터파기공사와 약간의 기초공사가 되어 있는 것으로 보이고, A, B동은 기초공사는 완료되어 있으나 지상건물은 전혀 지어지지 아니한 상태로 보인다.

위 인정사실에 의하면, 위00이 입주자 모집공고 승인처분을 받았을 때 이 사건 아파트에 대한 구분행위가 있었다 할 것이나, 위 인정사실만으로는 이 사건 압류의 효력 발생일인 2006. 5. 12.에 이 사건 아파트가 구조상․이용상 독립성을 갖춘 집합건물로 존재하고 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(이 사건 현장점검표가 이 사건 압류의 효력 발생일로부터 1개월 14일이 경과한 시점에 작성된 것임을 감안하면 더욱 그러하다).

결국 이 사건 압류의 효력 발생 당시에는 아직 이 사건 아파트에 관한 대지사용권이 성립되어 있지 않았다고 할 것이므로 이 사건 압류가 집합건물법 제20조 제2항이 정한 분리처분금지에 반하여 무효라는 피고의 항변은 이유 없다.


★ 제주지방법원 2011. 4. 29.선고 2010가단17931 【제3자이의】

☞집합건물 부지에 설정된 근저당권자의 임의경매신청에 대해 경매집행을 정지해달라는 취지로 집합건물구분소유자가 제3자이의의 소를 제기한 사안

-- 집합건물법 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 같은 법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(같은 법 제2조 제6호 참조), 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다고 할 것인바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결), 이 법원의 현대건설 주식회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 집합건물은 1995. 12. 27. 착공하여 1999. 5. 31.완공되고 2000. 5. 6. 준공된 사실, 1997. 2. 13. 이 사건 근저당권이 설정될 무렵에는 이 사건 집합건물에 대한 공정율이 약 13%로 추정되고, 토공사 완료 후 지하골조공사 준비단계 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 집합건물은 이 사건 근저당권이 설정될 1997. 2. 13.경 집합건물로서의 구조상․이용상 독립성을 갖춘 상태였다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.


더구나 건축물대장에 등재하여야만 구분소유가 성립하여 그제야 대지사용권이 인정된다면, 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하려는 집합건물법 제20조의 취지를 충분히 살릴 수 없게 된다.

그렇다면, 건축물대장 등록은 구분건물 성립요건 중 두 번째 요건인 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위를 표현하는 대표적인 방식 정도로 이해하는 것이 합리적일 것이다. 즉, 위 99다1345호 판결과 같이, 1동의 건물 전체를 1개의 소유권의 목적으로 삼아 소유하던 소유자가 그 건물을 부분으로 나누어 각각 구분소유의 목적으로 삼을 경우에는, 그와 같은 내용으로 건축물대장에의 등록신청이 있기 전에는 건물 구분의 의사표시가 외부로 표시될 만한 행위가 별도로 없기 때문에 그 건축물대장등록신청으로 구분행위가 있다고 하겠지만, 이와 달리 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 내지 분양계약 등을 통해서, 재건축, 재개발조합이 진행하는 사업의 경우에는 주택사업의 사업승인신청 내지 분양승인신청, 관리처분계획인가신청 등을 통해서 건물을 구분소유의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 존재하는 것으로 이해할 수 있다.

결국, ① 상당한 공정을 마쳐 구조상·이용상 독립성을 갖추고 ② 또 구분행위가 있으면, 구분건물(소유)이 성립되면서 대지사용권이 발생하게 되는바, 분리처분행위라고 볼 수 있는 양도, (가)압류, 저당설정 시점과 비교해서 처분행위의 유무효가 좌우되게 된다.


★ 인천지방법원 2011. 1. 18.선고 2010나5472  【가등기말소】

☞ 전유부분만 이전등기받은 수분양자가 대지지분에 대한 가등기권자를 상대로 가등기말소를 청구한 사안. (대지사용권 발생시점이 직접적인 쟁점으로 되지는 않았지만) 법원은, 전유부분에 대한 가처분을 통해 대지지분에 대한 처분금지의 효력이 발생하였음에도 불구하고 대지지분에 가등기가 이루어졌다는 점에서 무효라고 하여 마치 처분금지가처분에 반하는 처분의 효력으로 판단했지만, 집합건물법 20조의 취지는 대지사용권 성립시점 이후의 처분을 무효로 한다는 점에서 전유부분에 대한 가처분과 무관하게 대지사용권 성립 이후에 대지지분에 대한 가등기는 무효라는 논리로 사안을 이해하는 것이 타당하다고 판단됨

1. 기초사실

가. 제1심 공동피고인 00종합건설 주식회사(이하 ‘00건설’이라 한다)는 2005. 11. 10. 최00에게 00건설이 부천시 원미구 00동 111-2, 3, 4 지상에 건축하고 있던 별지 제2목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 총 분양대금 1억 5,500만원에 분양하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 그 무렵 최00로부터 계약금 1,000만원을 지급받았다.  

나. 최00는 2005. 11. 29. 원고에게 이 사건 매매계약의 수분양자 지위를 양도하였고, 00건설은 2005. 12. 12. 위 계약인수를 승낙하였으며, 이에 원고는 그 무렵 00건설에게 이 사건 아파트의 매매대금 잔금 중 9,500만원을 지급하였고, 2008. 11. 28. 나머지 잔금 5,000만원을 00건설을 피공탁자로 하여 공탁하였다.  

다. 이 사건 아파트의 건물부분은 2006. 12. 14. 00건설 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 같은 날 원고 명의로 처분금지가처분기입등기(이하 ‘이 사건 처분금지가처분’이라 한다)를 경료되었고, 피고가 2007. 3. 5.에 2006. 5. 10.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하였는데, 그 후 원고가 2009. 1. 7. 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함으로써 피고의 위 가등기는 직권말소되었다.

라. 피고는 이 사건 아파트의 대지지분 중 별지 제1목록 기재 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라 한다)에 관하여 2007. 6. 12.에 2005. 9. 30.자 매매예약을 원인으로 한 주문 기재 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였다.

2. 주장 및 판단
 <중략>

2) 이 사건 가등기가 대지사용권 분리처분금지 규정에 위배되어 무효인지 여부

살피건대, 집합건물법 제20조는 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다고 규정(제2항, 제4항)하고 있는바, 이는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 취지로서, 위 규정에 의하면 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하게 되면 전유부분의 소유자가 대지사용권을 함께 취득하게 되어 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되고, 전유부분만 처분한 경우에는 그 처분이 유효하나 대지사용권만 처분한 경우에는 그 처분은 무효이다. 

이 사건에 관하여 보건대, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 아파트의 전유부분인 건물부분에 관하여 이 사건 처분금지가처분을 한 후 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 적법하게 그 소유권을 취득한 이상, 이 사건 아파트의 건물부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 이 사건 아파트의 대지부분의 사용권도 함께 취득하였다고 할 것이고, 00건설이 이 사건 처분금지가처분 이후 피고에 대하여 이 사건 대지부분에 관한 매매예약을 원인으로 하여 경료해 준 이 사건 가등기는 집합건물법 제20조의 대지사용권 분리처분금지 규정에 반하여 무효라고 할 것이다(이 사건과 같이 원고가 집합건물의 건축자인 00건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수한 후 전유부분에 관하여 이 사건 처분금지가처분을 한 경우에는 위 처분금지가처분의 효력에 의하여 원고가 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료하게 될 때까지 00건설의 전유부분 처분이 제한되는바, 이로써 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 대지사용권의 처분도 사실상 제한된다고 보는 것이 집합건물법의 입법취지에 부합한다).

따라서 이 사건 아파트의 대지사용권을 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이나 공정증서의 존재를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 00건설에게 무효인 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나아가 앞서 인정한 사실을 종합하면, 원고는 00건설에게 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 바, 위 청구권을 보전하기 위하여 00건설을 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 있다. 


★ 서울고등법원 2010. 10. 21.선고 2010나47478  소유권이전등기, 2010나47485(병합)  【저당권설정등기 등】

☞ 대지지분을 포함하여 저당설정받기로 약속받았지만 전유부분에만 저당을 설정받아 손해를 입게 된 원고가 저당설정계약이행불능을 이유로 한 손해배상을 청구한 사안(대지권화되기 이전에 분리처분이 발생한 사안)

2. 기초사실

가. 주식회사 00샘(서울 서초구 00동 1308-25 강남빌딩 1002호, 대표이사 이00, 이하 ‘00샘’이라 한다)은 서울 강남구 00동 736-22 대 802.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 ‘00000멤버스빌 오피스텔’(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)을 신축․분양한 사업의 시행사이고, 피고 회사는 그 시공사이며, 원고는 00샘이 2003. 4.경 위 오피스텔 신축을 위하여 이 사건 토지를 매수할 당시 그 매매대금을 대출하고 담보로 위 토지에 관하여 채권최고액 91억 원의 근저당권을 설정 받은 저축은행이다.

나. 00샘은 이 사건 오피스텔을 신축․분양하는 과정에서 자금사정이 악화되어 피고 회사에게 공사대금을 완납하지 못하였을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 관하여 수차례의 가압류 결정이 내려지고, 2005. 11. 21. 강제경매개시결정이, 2006. 1. 26. 원고의 신청에 의한 임의경매개시결정이 내려지는 등으로 오피스텔의 정상적인 분양에 차질이 생기자, 2006. 5. 24. 이 사건 오피스텔의 각 전유부분에 관하여 각 소유권보존등기를 마친 후, 피고 회사에 이 사건 오피스텔의 대지권을 위한 이 사건 토지의 확보 및 오피스텔 분양 등 오피스텔 사업에 관한 모든 사항을 위임하고 위 사업에서 철수하기로 하였다.

다. 그 후 피고 회사는 00샘의 원고에 대한 채무를 대위변제하여 1순위였던 원고의 근저당권을 이전받아 이 사건 토지에 관한 경매절차에 참가하여 배당금과 매각대금을 상계함으로써 그 소유권을 취득하기로 하고, 00샘과 함께 2006. 6. 27. 아래와 같은 내용의  이행각서(갑 1호증, 이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성하여 원고에게 교부하였다.
  ① 00샘이 원고로부터 5억 3,000만 원을 대출받은 것을 확인한다.
  ② 피고 회사는 위 대출의 담보로 이 사건 오피스텔 지하1층 비101호 부동산에 관하여 원고가 1순위 권리를 취득하도록 담보 제공한다(근저당권 채권최고액 6억 5,000만원).
  ③ 위 사항을 피고 회사가 이행하지 못하여 원고가 손해를 입을시 그 손해 일체를 피고 회사가 배상하기로 한다.

라. 이에 00샘은 2006. 6. 28. 이 사건 오피스텔 중 지하1층 비101호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라 한다)에 관하여 2006. 6. 27. 설정계약을 원인으로 근저당권자 원고, 채권최고액 6억 5,000만 원으로 된 근저당권 설정등기를 마쳤고, 피고 회사는 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 2007. 3. 2. 위 토지를 낙찰 받아 2007. 3. 19. 소유권이전등기를 마친 다음, 위 토지에 관하여 2007. 3. 26. 제1심 공동피고 맹00 앞으로 2007. 3. 22. 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 이 사건 토지를 맹00에게 신탁한 후 피고 회사는 이 사건 오피스텔을 분양하면서 각 수분양자들에게 전유 부분에 관한 대지권등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 전유부분에 관하여는 그 대지권등기를 마치지 않았다. 따라서 이 사건 전유부분의 대지권에 해당하는 이 사건 토지 중 802.3 분의 37.89 지분(이하 ‘이 사건 대지 지분’이라 한다)에 관하여는 여전히 맹00에게 신탁되어 있는 상태로 있다. 한편, 깊은샘이 소유권보존등기를 마친 이 사건 전유 부분에 관하여는 한국자산관리공사가 진행한 공매절차에서 2009. 7. 31. 주식회사 00무역(이하 ‘00무역’이라 한다)에 공매되어 2009. 8. 11. 위 회사로 소유권이전등기가 마쳐지고, 원고 앞으로 설정된 근저당권설정등기 역시 위 공매를 원인으로 말소되었다.

3. 판단

가. 이 사건 대지지분에 관한 근저당권설정청구권에 관한 판단

“집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률” 제2조 제6호에는 ‘대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다’, 제20조 제1항에는 ‘구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다’고 각 규정되어 있다. 따라서 처분상의 일체성을 배제하는 예외사유가 없는 한 대지사용권은 전유부분의 처분에 종속된다고 보아야 하고, 구분건물의 전유부분에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미친다 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 등 참조). 이러한 법리에 이 사건 이행각서를 전유부분의 소유자인 00샘 외에 장차 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하고자 하는 피고가 함께 작성하여 원고에게 교부한 점을 보태어 보면 이 사건 이행각서 상의 근저당권설정 합의에는 이 사건 전유부분 외에 이 사건 대지 지분에 관하여도 근저당권을 설정한다는 의사가 포함되어 있었다고 봄이 상당하다. 

한편 위 인정사실에 의하면 피고 회사가 이 사건 토지를 경매절차에서 경락을 받아 소유권을 취득함으로써 이 사건 토지에 관한 소유자와 이 사건 전유부분에 관한 소유자가 다르게 되었고, 전유부분에 관한 대지권 등기가 되기 전에 이 사건 전유부분이 공매절차에서 공매된 사실이 인정되는 반면, 위 공매절차에서 이 사건 전유부분과 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권에 관하여는 그 존재 여부에 관한 조사 및 그 존재가 인정되어 이를 공매목적물에 포함시켰는지 여부는 알 수 없다. 이러한 사실을 종합하여 보면 위 공매절차에서 이루어진 공매의 대상은 대지사용권이 없는 이 사건 전유부분만이라고 봄이 상당하다. 

그런데 위 인정사실에 의하면 이 사건 전유부분이 위 공매절차에서 00무역에 공매됨으로써 00샘이 이 사건 전유부분에 관하여 원고에게 설정하여 준 근저당권도 소멸한 사실이 인정되고, 여기에  대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규정한 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 대지사용권은 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다는 앞서 본 법리를 적용하여 보면 원고의 이 사건 전유부분에 관한 근저당권이 이 사건 전유부분의 공매로 소멸한 이상 그 대지사용권의 대상이 될 이 사건 대지지분만에 관하여 근저당권설정을 청구할 수는 없으므로 이 사건 대지지분에 관한 피고의 근저당권설정의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다.

나. 근저당권설정의무의 이행불능으로 인한 손해배상청구

위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 전유부분 및 이 사건 대지지분에 관하여 제1순위 근저당권을 설정하여 주지 못하여 원고가 손해를 입었다면 피고는 그 손해를 배상하기로 약정한 사실이 인정되고, 이 사건 대지지분에 관한 피고의 근저당권설정의무가 이행불능이 된 것은 피고가 이 사건 대지를 경락받은 후 의도적으로 이 사건 전유부분에 관하여서만 대지권 등기를 하여주지 않다가 위 공매절차에서 이 사건 전유부분이 공매가 되었기 때문이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 그 이행불능은 피고의 책임으로 발생한 것이므로 피고는 원고에게 그로 인한 손해배상을 하여야 할 의무가 있다.



제4장  규약으로 달리 정한 경우


★ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.


규약이나 공정증서에 의한 예외를 인정한 것은 소규모연립주택이나 종합건물과 같이 구분소유자가 많지 않아 토지등기부가 복잡하지 않고 단기간 내에 그 건물이 철거되어 대지가 다른 용도에 사용될 것으로 예정되는 때는 그 철거 전이라도 대지사용권의 분리처분을 굳이 금할 필요성이 크지 않고, 또 대규모 아파트 단지의 경우에도 일단의 대지 위에 차례로 집합건물을 짓는 경우에는 그 새로운 수분양자를 위하여 종전의 대지에 대한 지분권만을 양도할 필요성이 있기 때문이다.

하지만, 실무상으로는 분리처분을 허용하는 규약은 거의 없다.


★ 서울중앙지방법원 2011. 2. 22.선고 2009가합133413 【대지권말소등기 등】

<주  문>
1. 이 사건 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 원고(선정당사자) 및 선정자들이 부담한다.

<청구취지>
피고들은 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들에게, 별지 2. 목록 기재 각 부동산에 관하여 지상 총 20세대의 집합건물(연립주택 19세대, 근린생활시설 1세대)의 대지권등기 정리를 위한 별지 3. 목록 규약(대지권분리처분가능규약)의 설정에 대하여 동의하라.

<이 유>

-- 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 원고는, 이 사건 구분소유자들 사이에는 각 소유하는 건물의 전유부분의 대지권 비율을 동일하게 하기로 하는 약정이 존재하고 있는바, 이에 기왕에 대지권 등기가 경료된 전유부분의 소유자들은 대지권 등기가 경료되지 아니한 전유부분 소유자들로 하여금 해당 대지권 등기를 경료할 수 있게 할 의무가 있고, 이를 위해서는 기왕에 경료되어 있는 대지권등기를 말소하기 위하여 대지권분리처분가능규약이 필요하므로, 피고들은 별지 3. 목록 기재 규약 설정에 동의할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대,『집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)』제20조 제2항은 ‘구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고, 제28조 제1항은 ‘건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다’고 규정하며, 제29조 제1항은 ‘규약의 설정ㆍ변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다’고 규정하고, 제41조 제1항은 ‘이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다’고 규정하고 있다.

그런데, 별지 3. 목록 기재 규약의 내용을 보면, (1) 내지 (4)항은 모두 이 사건 건물의 신축 및 대지권 등기 과정에 관한 과거의 사실관계의 확인을 구하는 것으로서 원래 규약에 포함될 성질의 것이 아니므로 소제기를 통하여 그 확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 위 (1) 내지 (4)항 규약에 관한 부분은 그 자체로 부적법하다{한편 대지권의 등기는 집합건물에 있어서 전유부분을 위한 대지사용권인 토지에 관한 권리를 해당 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지에 불과하므로, 소유권인 대지사용권에 관하여 전유부분을 위한 대지권등기를 경료하기 위하여는 먼저 해당 토지에 관한 소유권 내지 공유지분권을 취득하여야 하고, 이는 대지권 설정 전에 해당 토지 내지 공유지분에 관하여 이전등기를 경료받아야만 가능한 것이므로, 단순히 대지권 비율에 관하여 합의하였다는 내용의 규약을 설정하는 것만으로는 해당 대지권을 취득할 수 없고, 따라서 이 점에 있어서도 원고의 이 부분 청구는 소의 이익이 없다고 할 것이다}.

다음으로, 별지 3. 목록 기재 규약 (5)항은 ‘이 사건 건물의 주택 19세대에 균등하게 토지의 지분을 배분하여 대지권 등기를 바로잡고자 그에 우선하여 104-8, 105-27, 87, 88 토지에 관한 대지지분의 재배분을 위하여 일부 세대에 관한 대지권의 등기를 말소하고, 이 사건 건물에 관한 대지권의 목적인 위 토지에 대하여 건물과 분리하여 처분할 것을 합의한다’는 내용으로서 이는 ‘대지권분리처분가능규약’에 해당하는바, 위 규약을 설정하기 위하여는 이 사건 건물의 구분소유자들인 원고 및 선정자들이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리단집회를 개최하여 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻거나, 집합건물법 제41조 제1항에 따라 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의를 하여야 하는 것이고, 위와 같은 관리단집회에서의 의결권 행사나 서면에 의한 의결권 행사는 원래 구분소유자 개개인의 자유로운 의사에 따라 행사되어야 하는 것이어서, 특정 구분소유자와 사이의 약정을 이유로 하여 그의 이익을 위하여 위 의결권 행사의 내용을 강제할 수 없다고 할 것이므로 이를 전제로 그 이행을 구하는 내용의 소제기는 허용될 수 없다. 또한 기록에 의하면 원고 및 선정자들과 피고들은 각 전유부분에 돌아갈 대지권의 목적인 토지들에 관한 대지권의 비율을 어떻게 정할 것인지에 관하여 이견(異見)이 있을 뿐 대지권의 등기가 되어 있지 않은 전유부분을 위하여 해당 대지권의 등기가 가능하도록 기왕에 일부 경료된 대지권 등기를 말소하고 104-8, 105-27, 87, 88 토지의 해당 지분을 이전하는 것 자체에는 모두 찬성하고 있다고 보이므로, 실제로 위와 같은 내용의 규약을 설정하는 데 어떠한 장애가 있다고 보기는 어려워 이를 소로써 구할 이익이 있다고 할 수도 없다.

결국, 원고 및 선정자들이 위 규약 설정에 관하여 피고들의 동의를 구하는 내용의 원고의 이 사건 소는 모두 소의 이익이 없다고 할 것이어서 부적법하다.--



제5장 선의의 제3자


★ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.


분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없도록 규정하고 있지만, 대법원은 “선의의 제3자”를 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자로 보아서 범위를 좁게 해석하고 있다. 그 때문에 굳이 분리처분금지의 취지가 등기되어있지 않더라도 집합건물이 건축된 이후에는 대지지분만을 유효하게 취득하는 것은 사실상 생각하기 어렵게 되었다. 


★ 대법원 2009.6.23. 선고 2009다26145 판결 【소유권이전등기말소】

☞특정 조합원의 전유부분과 대지지분이 분리하여 낙찰된 후 전유부분을 취득한 사람이 대지지분을 취득한 자를 상대로 대지지분취득이 무효임을 이유로 하여 이전등기의 말소를 청구한 사안

---원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다.

그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 

☞ 원심판결(서울중앙지방법원 2008나27171) 중 관련 판시  

-- 갑 제2, 3호증의 각 기재에 의하면 이 사건 토지 지분에 대하여 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없는 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 법원의 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 낙찰받은 피고로서는 이를 적법한 경매목적물로 인식하고 경매에 응하였을 것으로 봄이 상당하므로 위와 같은 사정을 모두 고려할 때 피고는 분리처분금지 금지의 제약을 알지 못한 채로 물권인 이 사건 토지 지분의 소유권을 취득한 자로서 위 법률규정에 따라 건물의 취득자인 원고 등에게 대항할 수 있다고 할 것이어서 피고의 항변은 이유 있다.

(다만, 피고는 위 경매절차 진행 당시 경매참여자들이 열람할 수 있었던 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 확인하여 별지 목록 기재 부동산 위에 아파트가 건립되어 있어 이 사건 토지 지분이 아파트의 대지로 사용되고 있음을 알았을 것으로 보이기는 하지만, 그러한 사정만으로는 피고가 이 사건 토지 지분이 전유부분과 분리처분할 수 없음을 알았다고 추정할 수 없다)

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