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동종 영업을 금지하는 규정의 효력

2004-06-18 | 작성자 최광석 | 조회수 18,314 | 추천수 460
최근 경쟁이 격화되면서 같은 상가에서 동일한 업종이 운영 중임에도 불구하고 같은 업종이 개설되고 이로 인해 재판으로 비화되는 경우를 종종 보게된다.

이를 법적인 전문용어로는 경업금지소송이라고 칭하는데, 이와 같은 소송을 다수 경험한 필자의 경험상 경업금지소송문제는 대단히 법리가 복잡하고 판례 역시 구체적인 경우마다 결론을 다르게 하고 있는 상황이어서, 경업문제에 부닥친 경우에는 특히 많은 주의를 기울일 필요가 있다고 사료된다.

기본적으로 어떠한 업종을 선택하여 영업을 하는 것은 헌법상 보장된 영업의 자유라는 측면에서 자유롭게 인정되어야 하는 것이 원칙임에도 불구하고, 상가를 이용하는 주민의 편의보장, 과다한 출혈경쟁방지를 통한 상인들간의 적절한 이윤보장이라는 현실적인 필요에서 같은 상가 내에서 경쟁업종이 금지되고 있으며, 법원에서도 일정한 요건하에 이러한 현실적인 필요를 수긍하고 있다.

따라서, 경업금지문제를 논함에 있어서는 현행 판례가 어떠한 논리와 근거로 어떠한 범위에서 경업을 금지하고 있는지를 살펴보는 것이 우선적으로 필요할 것이다.
모름지기, 법적인 측면에서 다른 사람에 대해 어떠한 의무를 강제하기 위해서는 먼저 그 사람이 그러한 의무를 다할 것을 “약속”하였거나, 아니면 그러한 약속이 없더라도 법규에서 그러한 의무를 그 사람에게 강제하는 규정을 두고 있어야 한다.

전자의 경우로는, 갑이 을로부터 돈을 차용하고 을에게 언제까지 어떠한 조건으로 돈을 갚기로 약속하는 경우가 가장 단순한 예가 될 수 있다. 후자의 경우로는, 국민의 납세의무와 같은 경우로, 국민이 국가에 대하여 세금을 납부할 것을 약속하지는 않았지만, 필요상 법규에 국민의 납세의무를 규정하고 있기 때문에 이를 이행할 의무가 발생하는 것이다.

경업금지문제와 관련해서도 이러한 두가지 측면에서 고찰할 필요가 있다. 먼저, 경쟁업종을 하지 않기로 약속을 한 사람은 이러한 약속을 위반하고 경쟁업종을 영위할 수는 없다는 것이다. 또한, 경쟁업종을 하지 못한다는 법규의 내용이 있을 경우에는, 비록 당사자가 이러한 약속을 하지 않았다고 하더라도, 경쟁업종을 할 수 없게 된다. 경업금지문제는 이러한 두가지 측면에서 논의가 되고 있고, 이러한 두가지 문제 중 어느 하나라도 저촉되면 경쟁업종을 할 수 없게 되는 것이다.

물론, 위 두가지 문제에 저촉되느냐 여부를 판단함에 있어 매우 복잡한 해석이 가능하고, 일선 법원의 결론 역시 다양하게 도출되고 있는 실정이다.

우선, 경업금지를 준수하기로 합의한 경우를 살펴보기로 하겠다. 그 대표적인 경우로는 상가분양계약서상에 ‘특정점포에는 특정한 업종만이 가능하고 다른 점포에는 그러한 업종이 불가능하다’는 규정이 삽입되어 있는데, 이러한 사정을 알고 상가를 분양받은 최초 수분양자 내지 그로부터 분양권을 매수한 분양권매수인이다.

이들은 분양계약서 내용을 통해서 다른 수분양자들 내지 이들로부터 향후 분양권을 양수한 사람들과의 관계에서 경업금지를 약속한 것으로 해석될 소지가 크다.

대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540호 판결 역시, ⌜--수분양자의 지위를 양수한 사람은 수분양자 지위를 양수하는 계약을 체결함에 있어 분양회사와 양도인, 양수인 3인간에 체결한 양수계약 당시 위와 같은 특정점포에만 약국이 개설되기로 한 분양계약상의 약정내용을 알고서 그 분양계약상의 지위를 승계하고 위 규정을 준수하기로 “약정”하였다고 볼 수 있으므로, 수분양자의 지위를 양수한 자로서는 상가 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 “동의”하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다⌟고 판시하고 있다.

물론, 경우에 따라서 ① 분양계약서상의 내용이 경업을 금지하는 것으로 볼 수 있는지 아니면 단순한 권장업종의 의미인지 여부, ② 분양계약서상의 내용이 특정점포에만 특정업종을 하도록 할 의무만을 부담할 뿐이고, 특정한 용도가 지정되지 않은 다른 점포에 대해서는 업종에 구애받지 않고 자유롭게 업종을 영위해도 무방한 의무인지 여부 등 분양계약서의 의미에 대해서도 상당한 논란이 있을 수 있다.

또한, 분양권을 양수한 사람이 이를 타인에게 임차하여 경쟁업종을 영위할 경우, 임차인으로서는 분양계약서상의 내용에 동의한 바 없는데, 어떠한 근거로 임차인에게 경쟁업종을 하지 못하도록 강제할 것인지에 관한 논란도 제기되고 있다.

한편, 분양계약서를 통해 분양권을 양수한 사람이 아니라 상가점포가 등기된 이후에 부동산등기부상의 내용만 살펴보고서 점포를 매수한 사람은 분양계약서의 내용을 묵시적으로라도 동의했다고 단정하기 곤란한데, 이들에 대해서도 경쟁업종금지의무를 강제할 수 있는 것이지 등에 관해서 다양하게 논의가 되고 있는 실정이다.

한편, 경쟁업종금지를 약속하지는 않았지만, 이를 금지하는 법규의 내용으로 경쟁업종을 영위할 수 없는 경우가 있는데, 이를 규율하는 대표적인 것이 집합건물의소유및관리에관한법률(이하, 집합건물법이라고 함)이다.

즉, 집합건물법 42조에는 ‘규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인이나 점유자에 대하여 공히 효력이 있다’고 규정하여, 상가규약이나 상가관리단집회의 의결로 상가 내 점포에서 동종영업을 금지하는 내용의 규약이나 결의가 있다면 상가 점포주나 그 임차인은 비록 이러한 내용의 상가규약이나 상가관리단집회의 의결에 동의한 바가 없다고 하더라도 이를 준수할 의무가 있는 것이다.

이는 상가와 같은 집합건물의 효율적인 관리를 위해서는 일부의 반대가 있더라도 다수가 토론하여 결의를 한 사항에 대해서, 이를 준수할 의무를 법에서 인정하고 있기 때문이다.

그러나, 집합건물법상 유효한 관리규약이 되기 위해서는 집합건물법에서 정한 절차적이고, 실체적인 정당성을 갖추어야만 하는 바, “건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 구분소유자는 전원으로써 --관리단을 구성한다”, “규약의 설정, 변경--은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다”, “ --관리단집회일의 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하고, 관리단집회는 위와 같은 통지사항에 관하여서만 결의할 수 있다” 는 집합건물법의 규정이 바로 그것이다.

그런데, 필자의 경험으로는 현재 많은 상가 번영회 규정은 이와 같은 절차를 제대로 갖추지 못한 경우가 아주 많다. 특히, 위 집합건물법 내용에서 보는 바와 같이 관리규정제정에 있어서의 동의는 원칙적으로 상가에서 영업을 하는 입점자가 아니라 점포소유자가 하여야 함에도 불구하고, 현재 상가번영회 규정의 거의 대부분은 소유자에 대한 통보나 결의없이 거의 대부분 입점자들이 모여 결의한 경우가 대부분이다. 이러한 결의는 원칙적으로 무효로 해석될 수 밖에 없다.

물론 판례는, 관리규약의 제정과정에서 구분소유자가 아닌 임차인이 일부 포함되어있었다고 하더라도, 임차인이 해당 점포 구분소유자의 대리인의 자격으로 의결한 것으로 볼 수 있다고 판시하고 있지만, 이는 관리규약 제정 등을 위하여 구분소유자에 대해 통보되고 대부분 구분소유자가 참석하였으나, 일부 점포의 경우에는 임차인이 참석한 경우 그 임차인에게 대리인자격을 인정한 판례에 불과한 것이고, 구분소유자에 대한 통보가 아니라 거의 대부분이 현 점포운영자만에 대하여 이루어져서 결의가 되었다면, 집합건물법상 관리규약으로서 효력이 있다고 하기 어려울 것이다.

이러한 과정을 통해서는 구분소유자가 임차인에게 관리규약의결에 관한 위임을 해 주었다고 해석하기 곤란하기 때문이다. 관리규약을 통한 업종제한은 점포소유자들에 대한 중대한 권리제한인 것인데, 소유자들도 아닌 임차인들만의 동의로 점포소유자의 권리를 제한한다는 것은 불합리한 것이다.

위에서 본 바와 같이 경업금지문제는 대단히 복잡한 해석의 여지가 있고, 판례가 정리된 상황도 아니기 때문에 경업금지 문제에 대해서는 전문가와 충분한 상담이 필요할 것으로 판단된다.

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최광석의 힘이 되는 부동산 법률

부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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