실무상으로는, 본등기되지 못한 채 10년 이상 가등기 상태 그대로 존재하는 가등기는 무조건 말소될 수 있는 것으로 치부하는 경향이 있지만, 쉽게 단정할 수 없다. 가등기에 대한 정확한 이해를 위해 경매와 일반거래를 망라해서 논의해보기로 한다. ​

우선, 등기부에 등재된 가등기가 가장 일반적인 “매매예약”을 원인으로 하는 “소유권이전청구권가등기” 즉, “순위보전가등기” 형식이라고 가정해보기로 하자.

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  이런 가등기가 최선순위로 있는 부동산을 경매로 취득했는데 가등기의 성격이 담보가등기라면 담보채권소멸 여부에 불구하고 가담법 15조에 따라 무조건말소가 가능하게 되고, 담보가등기가 아니라면 해당 가등기의 등기원인란에 표시된 매매예약일자로부터 10년이 경과하였다면 제척기간도과로 소멸된 것으로 이해하면 무난하다.

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★ 동법 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.​

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★ 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결[소유권이전청구권가등기말소]

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민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.

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만약, 경매로 취득한 경우가 아니라면 순위보전가등기의 접근방법은 경매로 취득한 경우와 동일하지만, 담보가등기의 경우에는 차이가 있다. 담보가등기의 경우 순위보전가등기와 달리 예약완결권행사라는 형성권의 제척기간이 문제되지 않고 저당권과 유사하게 피담보채권소멸 여부에 따라 가등기의 말소 여부가 좌우된다는 점을 유의할 필요가 있다. 그 때문에, 피담보채권의 변제 여부, 시효소멸여부, 시효중단여부 등 순위보전가등기의 경우에 비해 훨씬 많은 변수가 존재할 수 있어 재판결과에 대한 예측이 쉽지 않게 된다. ​

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★ 서울중앙지방법원 2010. 7. 13.선고 2009가단331081 소유권이전청구권가등기말소​

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☞ 10년 제척기간도과를 이유로 가등기의 말소를 청구한 사안

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--위 채용증거에 의하면 이 사건 각 소유권이전등기청구권가등기는 등기부에 그 원인을 1998. 9. 24. 매매예약으로 기재하고 있으나, --를 종합하면, ---이 사건 각 소유권이전등기가등기는 비록 형식적인 등기원인이 매매예약이나 그 실질적인 등기원인은 담보목적이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 각 소유권이전등기가등기의 원인이 형성권인 매매예약완결권임을 전제로 한 원고의 위 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다--

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★ 서울북부지방법원 2010. 7. 7. 선고 2009가합5203 판결

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☞ 위 사안과 동일한 쟁점

원고는 매매예약완결권의 제척기간이 도과하여 매매예약완결권이 소멸함으로써 이 사건 가등기의 피보전권리가 없게 되었다고도 주장하나, 담보가등기권리는 일종의 담보물권으로서 변제기 이후 피담보채권이 존속하는 동안에는 채권자가 매매예약완결의 의사표시를 하여 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있음을 전제하고 있다고 봄이 상당하고, 이와 같은 담보가등기권리의 법적 성질이나 담보계약의 내용과 당사자의 의사에 비추어 볼 때, 위 담보계약에 따른 매매예약완결권은 담보가등기의 피담보채권과 독립하여 제척기간에 걸리지 않는다고 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

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한편, 매매예약이 아니라 “매매계약”에 기한 가등기는 어떨까? 매매계약에 기한 가등기는 이미 계약이 체결된 상태라는 점에서, 예약완결권행사를 할 수 있는 제척기간이 논의될 여지가 없고, 가등기 이후 지금까지 매매계약이 해제되었는지, 아니면 장기간에 걸쳐 권리행사를 하지 못해 이전등기청구권이 10년 시효로 소멸해버렸는지의 측면에서 접근해야 한다. 그 점에서는 오히려 담보가등기의 접근과 더 가깝다고 할 수 있다. ​

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★ 대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결 【가등기말소등기등】 ​

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가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.

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  결국, 여러 가지 가능성을 고려하여 가등기의 실체에 대해 면밀한 조사와 분석이 필요할 수 있다. 물론, 경매실무 경험으로 볼 때 오랜 기간이 경과된 가등기의 경우에는 시효나 제척기간이 아니더라도 이미 권리관계가 정리된 경우가 적지 않다는 점, 유효한 가등기권자라면 향후 분쟁을 예방하는 차원에서라도 자신의 권리관계를 경매법원에 밝히는 것이 일반적인 심리라고 본다면, 법원으로부터 가등기에 관한 석명요구를 받고도 (경매이해관계인과 모종의 통모 때문에) 가등기권자가 아무런 답변을 하지 않고 있다면, 가등기가 이미 소멸한 것이 아닌지 강하게 의심해 볼 수 있다는 점 등도 판단에 참고할 수 있을 것이다. ​

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  하지만, 오래된 가등기라고 하더라도 무작정 소멸되었다고 단정할 것이 아니라, 제척기간이 도과하지 않거나 소멸시효가 중단되는 등의 예외적인 사유가 있을 수 있다는 점에서, 면밀한 조사가 필요할 수 있다. 주의환기차원에서 다음 판결을 소개한다.

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★ 서울중앙지방법원2008. 12. 2.선고 2008나4260 가등기말소 판결

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  다. 예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하였는지 여부

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   살피건대, 피고와 최00이 이 사건 매매예약에서 정한 예약완결일인 1994. 9. 29.이 경과한 경우 피고로부터 별도의 예약완결권 행사에 관한 의사표시가 없더라도 이 사건 매매예약이 완결된 것으로 보기로 약정한 사실은 앞서 인정한 것과 같은바, 피고의 예약완결권이 제척기간이 경과됨으로써 소멸하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

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  라. 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였는지 여부

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   피고의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권은 이 사건 매매예약이 완결된 1994. 9. 29.부터 10년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 할 것이나, -- 부동산을 매수한 사람이 목적부동산을 인도받은 경우에는 매수인의 소유권이전등기청구권은 그 부동산에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 여기에서 말하는 점유에는 직접점유뿐 아니라 간접점유도 포함된다고 할 것인바 ---를 종합하면, 피고는 자신이 매수한 이 사건 건물을 점유개정의 방법으로 처남인 최00으로부터 인도받아 최00으로 하여금 사용·관리하게 함으로써 최00의 점유를 매개로 이 사건 토지를 간접점유하고 있음을 인정할 수 있으므로, 이에 따라 피고의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다고 할 것이어서--

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.

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