1심 재판에서 패소한 후 항소를 준비 중인 어느 의뢰인의 상담을 받았다. 이 의뢰인은, 실거래가 이하로 낮추어 세무신고하는 이른바 “다운계약”하기로 부동산을 매수하였지만, 잔금 지급하는 과정에서 실거래가 그대로 세무신고하기로 마음을 바꾸면서 상대방 매도인과의 갈등 끝에 본의 아니게 잔금지급을 지체하게 되었다. 그 때문에 매도인으로부터 해제통고를 받고 이전등기를 받지 못하게 되자 매도인을 상대로 이전등기를 구하는 소송을 제기했다. 비록 1심 재판에서는 패소했지만, 매매대금을 그대로 신고하려고 하는 과정에서 발생한 분쟁이고 의뢰인의 잔금지급의사가 분명했던 점 등에서 의뢰인에게 비난가능성이 적어 항소심에서 다투어볼 만한 사건일 수 있었다. 하지만, 2심 재판이 광주지방법원 항소부이어서 서울에 사무실을 두고 있는 필자로서는 재판수행에 부담이 클 수밖에 없어 수임을 사양했지만, ‘부동산 전문변호사인 필자에게 꼭 위임하고 싶다’는 의뢰인의 간곡한 요청으로 결국 수임을 허락하게 되었다. 마지막 조정을 포함하여 대여섯 번의 광주재판을 다녀오면서 최선을 다해 변론했다. 하지만, 결과는 항소기각, 결국 “패소”하고 말았다. 필자를 믿고 멀리 지방에서 찾아온 의뢰인의 간곡한 기대를 저버리고 싶지 않아 마음을 다해 변론했고, 재판과정에서 인간적인 대화도 많이 나누었던 터라 기억에 많이 남은 사건이다. 다운계약서 관련 분쟁에 시사하는 바가 적지 않은 사건이기도 하여 소개한다(1,2심 판결내용이 대동소이하여 1심 판결 내용을 소개키로 한다).


★ 광주지방법원 2017. 7. 19.선고 순천지원 2016가단15949  소유권이전등기

1. 인정사실
  가. 원고들은 2016. 9. 23. 피고들과 사이에 피고 이00 소유의 별지 목록 순번 1. 기재 부동산 및 피고 배00 소유의 별지 목록 순번 2. 내지 6. 기재 부동산(이하 별지 목록 기재 각 부동산을 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 매매대금 9억 400만 원에 매수하되, 계약금 1억 2,000만 원은 계약 당일, 중도금 5,000만 원은 2016. 10. 14., 잔금 7억 3,400만 원은 2016. 11. 10. 각 지급하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
  나. 다만, 원고들과 피고들은 이 사건 매매계약 당시 잔금 중 4억 원을 원고들이 피고들로부터 차용하는 것으로 하되, 매월 80만 원의 이자를 지급하기로 약정하였고, 매매대금을 4억 1,400만 원과 9,000만 원 합계 5억 400만 원으로 정한 매매계약서(이하 ‘이 사건 다운계약서’라 한다)를 작성하였다.
  다. 원고들은 계약 당일인 2016. 9. 23. 피고들에게 계약금 1억 2,000만 원을, 2016. 10. 14. 중도금 5,000만 원을 각 지급하였다.
  라. 원고들은 잔금지급일 이후인 2016. 11. 14. 피고들을 만나 실제 매매대금인 9억 400만 원으로 매매대금을 신고할 것을 요구하였고, 피고들이 이를 거절하자 매매대금을 지급하지 않았다.
  마. 피고들은 2016. 11. 18. 원고들에게 ‘잔금을 지급하지 않은 원고들의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다’는 내용증명을 발송하였고, 2016. 11. 21. 동일한 내용증명을 재차 발송하였다.  
  바. 원고들은 2016. 11. 23. 실제 매매대금대로 신고할 경우 잔금 지급 의사가 있다고 하면서 피고들을 상대로 잔금을 공탁하고 소유권이전등기 청구 소송을 제기할 예정이라는 내용증명을 발송하였다.
  사. 이에 피고들은 2016. 11. 29. 원고들에게 ‘부동산 매매계약 해제통보’라는 제목으로 계약금을 몰취하고, 중도금을 공탁하였다는 내용증명을 발송하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단
  위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 원고들에게 피고 이00는 별지 목록 순번 1. 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여, 피고 배00은 별지 목록 순번 2. 내지 6. 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 각 2016. 9. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고들의 주장에 관한 판단
  가. 피고들의 주장
    1) 이 사건 매매계약 당시 원고들과 피고들은 매매대금을 5억 400만 원으로 신고하기로 합의하였는데, 원고들이 임의로 매매대금을 9억 400만 원으로 기재한 계약서(갑 제2호증의 1)을 작성한 다음 이를 매매대금으로 신고할 것을 요구하였는바, 이는 이행거절에 해당하고, 피고들은 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였다.
   2) 설령 원고들의 이행거절 의사를 인정하기 어렵다 하더라도, 피고들이 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비한 상태에서 원고들에게 이행을 최고하였음에도 원고들이 잔금지급의무를 이행하지 않았으므로, 이는 이행지체에 해당하고, 이 사건 매매계약은  2016. 11. 18.자 내용증명의 송달로써 적법하게 해제되었다.
  나. 이행거절에 기한 매매계약 해제 여부
    <중략> --원고들이 실제 매매대금대로 신고할 것을 요구한 것만으로 이 사건 매매계약에 대한 이행거절의사를 밝힌 것으로 보기 어렵다.
    따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
  다. 이행지체에 기한 매매계약 해제 여부
    채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이며, 매도인이 매수인에게 매매대금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 해제하겠다는 통고를 한 때에는 이로써 매매대금 지급의 최고가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 대법원 1990. 3. 27.자 89다카14110 결정 등 참조).
    그리고 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우, 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸되므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다35590 판결 참조).
    위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 2016. 11. 18. 원고들에게 ‘잔금을 지급하지 않은 원고들의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다’는 취지의 통지를 하였는바, 위 통지로서 피고들의 매매대금 지급의 최고가 있었다 할 것이고, 그로부터 상당기간이 경과하도록 원고들은 잔금을 지급하지 않았으므로, 이 사건 매매계약은 늦어도 피고들이 원고들을 상대로 2016. 11. 29. 발송한 내용증명의 송달로써 적법하게 해제되었다 할 것이다.
    이에 대하여 원고들은, 정상적인 매매대금으로 신고할 것을 요구하면서 잔금을 지급하지 않은 행위는 이행지체에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
    그러나, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 당초 원고들과 피고들은 이 사건 다운계약서를 작성하고 실제 매매대금이 아닌 5억 400만 원을 매매대금으로 신고하기로 약정했던 것으로 보이는 점, ② 다운계약서 작성 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없으므로 다운계약서 작성을 이유로 이 사건 매매계약의 사법상 효력을 부인할 수는 없는 점, ③ 다운계약서 작성에 따른 매매대금 신고 여부는 이 사건 매매계약의 주된 목적을 달성하는 데 필수불가결한 의무가 아닌 점, ④ 실제 거래가액에 따른 신고는 원고들이 단독으로도 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 당초 약정과 달리 실제 매매대금대로 신고할 것을 요구하면서 잔금 지급을 지체한 것은 이행지체에 해당한다고 봄이 상당하다.

4. 결론
  그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


  이 사건은, “다운계약서” 작성 이후 계약이행과정에서 매수인이 실제 거래가액에 부합하는 계약서 재작성을 매도인에게 요구하였지만 매도인으로부터 이를 거절당하자 잔금지급을 거절해버렸다면 채무불이행책임은 매수인에게 있다는 취지의 전주지방법원 2015. 7. 8. 선고 2014가단3612 판결과 기본적인 사안이 비슷할 수 있다. 예전에 소개한 적이 있는 판결이지만 이 사건과 비교차원에서 다시 소개한다.


1. 기초사실
   가. 원고는 2013. 6. 피고들과 사이에 피고들 공동소유인 \'전주시 ＯＯ구 ＯＯ동Ｏ가 1156-3 대 434.69㎡‘를 8억5,000만 원에 매수하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.
   나. 원고는 같은 달 21. 매매대금을 6억 5,000만 원으로 하는 계약서(이하 ‘다운계약서’라 한다)를 작성하면서 계약금 5,000만 원을 피고들에게 지급하였고, 잔금 8억 원은 2013. 8. 21.까지 지급하기로 약정하며 실제 매매대금과 다운계약서 상의 매매대금 차액(이하 ‘다운금액’이라 한다) 2억 원에 대해서는 현금보관증을 작성하여 피고 ＯＯＯ에게 교부하였다.
   다. 원고는 잔금 지급기일 이전인 2013. 8. 7. 피고 ＯＯＯ에게 실거래가 대로 매매계약서를 다시 작성할 것을 요구하였으나, 피고들은 다운계약서 작성 조건으로 평당 50만 원씩 저렴하게 매매대금이 책정되었다는 이유로 매매대금 증액을 요구하여 원, 피고들 사이에 새로운 합의는 이루어지지 않았다.
   라. 이 사건 매매대금 잔금 지급기일이 지나도록 잔금 지급 이행 및 소유권이전등기 이행은 이루어지지 않던 중, 원고는 2013. 9. 26. 피고 ＯＯＯ에게 “10월 7일에 잔금 치루고 이전하겠습니다. 10월 7일 넘을시 이 계약은 무효로 하겠습니다”는 문자메시지를 보냈다.
   마. 2013. 10. 7. 잔금 지급을 위해 원고와 피고들은 전북은행 진북동지점에서 만났으나, 원고가 실거래가 대로 매매계약서 재작성을 요구하였고, 이에 피고들은 다운금액에 대한 양도소득세 6,000만 원을 원고가 부담할 것을 요구하여 결국 합의는 결렬되고, 원고는 잔금을 지급하지 않은 채 돌아갔다.
   바. 이후 원고는 2013. 10. 15., 피고들은 같은 달 24. 각 상대방의 이행거절로 인해 이 사건 매매계약을 해제 또는 무효화 한다는 내용의 내용증명을 각 발송하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 증인 ＯＯＯ의 증언, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단
  가. 당사자의 주장
     원고는, 2013. 9. 26. 원고와 피고들 사이에 원고가 잔금 8억 원과 잔금에 대한 지연손해금((이하 ‘잔금 등’이라 한다)을 지급하고 피고들은 원고가 이 부동산을 담보로 대출을 받는데 협조하기로 하는 합의를 하였음에도, 피고들이 잔금 지급일인 2013. 10. 7. 다운금액에 대한 양도소득세를 추가로 요구하며 대출에 협조하지 않았는바, 이 사건 매매계약은 피고들의 이행거절로 원인으로 원고가 피고들에게 보낸 2013. 10. 15.자 내용증명 송달로 적법하게 해제되었다. 따라서 피고들은 계약금의 반환 및 위약금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 이 사건 매매계약은 원고가 실거래가대로 매매계약서 재 작성을 요구하며 이 사건 매매계약 해제를 통지한 2013. 8. 7. 이미 해제되었고, 다만 2013. 9. 26. 원고가 잔금 등을 지급하겠다고 통지하자, 원고의 이행을 용인한 것일 뿐 추가로 피고들이 원고의 부동산 담보대출에 협조하기로 합의한 바는 없다. 그럼에도 원고는 2013. 10. 7. 다시 실거래가 대로 매매계약서 작성을 요구하며 잔금 등의 이행을 하지 않았는바 결국 이 사건 매매계약은 원고의 해지 통지로 인해 2013. 8. 7. 해제되었거나, 원고의 이행거절로 인해 원고의 2013. 10. 15.자 내용증명 또는 피고들의 2013. 10. 24.자 내용증명으로 인해 해제되었으므로 계약금 및 위약금 반환의무는 없다고 다툰다.
  나. 판단
   (1) 쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어 매수인이 이행기일을 도과한 후에 이르러 매도인에 대하여 계약상 의무 없는 과다한 채무의 이행을 요구하고 있는 경우에는 매도인으로서는 매수인이 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것으로 보고 자기채무의 이행제공이나 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 등 참조). 한편 채무불이행에 의한 계약해제에서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 등 참조)
   (2) 원고는 잔금 등을 지급하면 피고들이 실거래가 매매계약서를 재작성하여주기로 약정하고도 이를 어겼다고 주장하고, 피고들은 2013. 8. 7. 원고가 이 사건 매매계약을 해제하였다고 각 주장하나, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고들로서는 애초 다운계약서 작성으로 매매대금 감액이라는 손실을 감당하였던 터라 반대급부 없이는 실거래가 매매계약서 재작성을 원하지 않고 있었던 점, 2013. 8. 21. 잔금 지급기일이 도과된 이후에도 피고들 소유 토지를 이전받기를 간절히 원하며 이 사건 매매계약의 이행을 문의한 원고와는 달리 피고들은 원고와의 이 사건 매매계약 이행이 절실해 보이지 않았던 점, 피고들은 기존의 다운계약서를 유지하며 잔금 등을 지급받는다면 다운금액에 대한 양도소득세 등의 추가 부담이 없으므로 원고가 2013. 9. 26. 문자메시지로 통지한 잔금 등의 지급을 용인한 것으로 보이는 점, 그러나 원고가 2013. 10. 7. 피고들이 만난 자리에서 잔금 등의 지급을 위해서는 실거래가 대로 매매계약서를 재작성할 것을 요구하자, 피고들은 실거래가 매매계약서 작성으로 인한 다운금액에 대한 양도소득세는 원고들이 부담할 것을 요구한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 잔금 등의 지급으로 실거래가 대로 매매계약서를 재작성하기로 합의하였다고 인정할 수 없고, 더욱이 새롭게 잔금 등의 지급기일로 정한 2013. 10. 7.까지도 원, 피고들 모두 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 계약의 이행을 원하였던 것으로 보이므로, 원고가 잔금 지급기일 이전인 2013. 8. 7. 피고들에게 실거래가 대로 매매계약서 재작성을 요구한 것만으로 이 사건 매매계약에 대한 이행거절이나 계약해제 의사를 명백히 밝힌 것으로 단정하기도 어렵다. 다만 매매계약서 재작성에 관해 2013. 10. 7.까지도 원, 피고 사이에 합의가 이루어지지 않자 원고는 기존의 다운계약서를 문제 삼으며 실거래가 매매계약서를 재작성하지 않는 한 이 사건 매매계약대로 잔금을 이행하지 않겠다는 이행거절 의사를 당일 피고들에게 표시하였고, 같은 달 15.자 내용증명을 통해 이를 재확인한 것으로 봄이 상당하다.  
      결국, 원, 피고들 합의에 의한 기존의 다운계약서 작성 및 이 사건 매매계약은 사법상 유효하고 실거래가와 달리 다운계약서가 작성되었다는 사정만으로 잔금의 이행을 거절할 수는 없는바, 원고가 실거래가 대로 매매계약서 재작성을 요구하며 잔금 이행을 거절한 것은 채무불이행으로서 이행거절에 해당하고 원고의 이행거절을 이유로 한 피고들의 이 사건 매매계약의 해제 주장은 이유 있다.

3. 결론
   그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


  위 전주지방법원 판결은, 굳이 실거래가 계약서가 아니더라도 실거래가로 세무당국에 신고하여 세법적인 불이익을 피할 수 있는 방법이 매수인에게 있다는 점에서, 계약서작성문제로 잔금지급 자체를 거절하는 등의 행동을 하는 것은 합리적이지 못하다는 점을 시사하고 있는데, 의뢰인 역시 잔금이행과정에서 실제 매매대금으로 세무신고하자는 의뢰인의 요구가 매도인으로부터 받아들여지지 않게 되자 이를 이유로 잔금지급을 보류해버린 점 때문에 결국 계약해제를 당하게 된 것이다. 판결에서도 설시된 바와 같이, 의뢰인으로서는 잔금을 지급하고 이전등기를 받은 다음 실거래 금액 그대로 세금신고를 해버리면 별다른 큰 문제가 없는데도 불구하고 잔금지급을 지체하면서 해제의 빌미를 제공하는 우를 범한 셈이다. 유사한 분쟁이 적지 않은 현실에서 시사하는 바가 적지 않다. -이상-


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.