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집합건물 전유부분과 대지권의 일체성 (4) - ①

2012-01-11 | 작성자 최광석 | 조회수 14,930 | 추천수 231



제4편 분쟁유형별 쟁점
 


제1장 대지지분과 전유부분 합치과정에서의 분쟁유형

전유부분만을 보유하는 측에서 대지지분 등기자를 상대로 집합건물법 20조에 기해 대지지분을 넘겨달라는 청구를 하는 과정에서 여러 가지 법적인 쟁점이 존재한다.  


1. 대지지분에 대한 이전등기청구권의 근거

우선, 전유부분 소유자가 대지지분에 대한 이전등기청구권을 가질 수 있는지, 그 근거는 무엇인지에 대해 논란이 되고 있다.

전유부분 소유자는 수분양자가 가지고 있던 대지사용권을 종된 권리로 취득하게 된다는 점에서, 당초 수분양자가 가지고 있던 대지사용권이 소유권이라고 하면 그후 전유부분을 취득하게 되면서 소유권으로서의 대지사용권을 함께 취득하게 되기 때문에 이전등기청구권을 행사할 수 있다는 점에는 의문이 없다. 예를 들어, 전유부분을 낙찰받은 경락인은 집행법원에 대지지분에 대한 소유권이전등기의 촉탁을 구할 수 있고, 만약 경락허가결정에 대지지분에 대한 표시가 되어 있지 아니하여 촉탁등기를 구할 수 없는 경우에는 소유권 취득의 효과로서 수분양자에게 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 2001다22604 판결 사안이 바로 이에 해당하는데, 전유부분만이 경매에 부쳐져서 경매되던 도중에 대지권등기가 되면서 낙찰 후 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 대하여 낙찰자 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.


★ 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 【부당이득금반환】

-- ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 황영희에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 황영희의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고--


문제는 전유부분을 취득할 당시까지도 수분양자가 대지지분에 대한 소유권이전등기를 마치지 못한 경우( 대법원 2002다40210 판결의 사안)인데, 이와 같은 경우에는 앞의 사안과는 달리 수분양자가 가지고 있던 대지사용권은 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리에 불과하고 대지지분의 소유권이 아니기 때문에, 결국 전유부분을 취득하게 되는 자로서는 대지사용권으로서 이러한 점유사용권을 취득할 뿐 당연히 대지지분의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이런 지위에 있는 전유부분 소유자가 분양자(집합건물의 건축자) 또는 수분양자에게 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지가 의문일 수 있지만, 판례,학설 모두 이를 인정하고 있다(인정근거나 등기방법에 대해서는 논란이 있다).


★ 대법원 2004.7.8. 선고 2002다40210 판결【대지권의표시등기절차이행】

1. 원심법원의 판단

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 김중환에게 서울 강서구 가양동 1490 가양도시개발아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 김중환에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 홍한기 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 가양동 1490으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다.

나. 원심의 판단

원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 김중환으로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다.

2. 이 법원의 판단

분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).

따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다.

그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.

그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.



2. 구체적인 이전등기방법

전유부분이 수분양자를 거쳐 전전양도된 경우, 대지지분을 이전등기하는 방법은 수분양자를 거쳐서 순차로 이전등기하는 방법이 가장 원칙적일 것이다. 구체적으로는 최종적인 전유부분 소유자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 종전 전유부분 소유자를 거쳐 최종적으로 자신에게 이전등기를 구하는 형식이 될 것이다.

하지만, 이런 방법은 중간취득자들이 많을 경우 재판이 복잡해질 뿐 아니라 이해관계없는 중간취득자를 재판에 관여하게 할 수 밖에 없는 문제점이 있어, 분양자를 상대로하여 중간취득자를 거치지 않고서 바로 최종 전유부분 소유자 앞으로 이전등기할 필요가 있게 된다. 당초에는 부동산등기법 자체가 아니라 부동산등기법 시행규칙에 근거를 두고 있었으나, 부동산등기법 개정으로 등기법 자체에 규정을 마련하고 있다.


★ 2011.05.19 개정 부동산등기법 제60조(대지사용권의 취득)

① 구분건물을 신축한 자가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분건물의 소유명의인과 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다.
② 구분건물을 신축하여 양도한 자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우에는 제1항을 준용한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 등기는 대지권에 관한 등기와 동시에 신청하여야 한다.


★ 대법원 2008.9.11. 선고 2007다45777 판결 【대지권경정등기】

--가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.

나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.

그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

☞ 위 2007다45777 판결은, 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2의 폐지 이후에 선고되었지만, 시행규칙 제60조의2 폐지 이전에는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 한 전유부분 소유자의 대지권변경등기절차청구권을 인정하고 있었다. 즉, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 【대지권의표시등기절차이행】에 의하면, “--경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다”고 판단하였다.


★ 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2(대지사용권의 사후취득)

집합건물법 제1조의 규정에 의한 1동의 건물을 건축하여 분양한 자가 구분한 각 건물에 대한 소유권이전등기를 분양을 받은 자에게 경료하면서 그 건물의 대지사용권을 후일 취득하여 이전하기로 약정한 경우로서, 그 분양한 자가 그 대지사용권의 등기와 함께 법 제101조 제2항의 규정에 의한 대지권변경 등기를 신청한 때에는 등기관은 그 1동의 건물에 대한 최초의 등기신청시에 그 분양한 자에게 대지사용권이 있었던 것으로 보고 법 제57조 및 제57조의2의 규정에 의한 등기를 하여야 한다.


★ 인천지방법원 2010. 9. 8.선고 2009가합22392  【대지권등기】

--집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

한편 구분건물의 소유권이 대지권 등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).

00산업개발이 피고로부터 이 사건 토지를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 사실, 원고가 00산업개발로부터 이 사건 건물의 전유부분을 분양받아 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같은바, 집합건물법 제20조 제1항, 제2항이 정하는 이른바 일체·불가분성의 법리에 의하여 규약이나 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있음을 정하였다는 특별한 사정이 없는 한, 원고는 이 사건 전유부분 건물의 소유권자로서 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 전유부분의 대지사용권자인 원고는 대지권을 이전받기 위하여 이 사건 토지의 분양자인 피고에게 직접 이 사건 대지권지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고, 원고가 00산업개발을 대위하여서만 대지권지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다는 피고의 주장은 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 금지하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 억제하려는 집합건물법의 규정취지에 비추어 보아도 이유 없다.

결국 피고는 원고에게 이 사건 대지지분에 관하여 2005. 8. 18. 건물 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.


구체적인 이전등기방법과 관련하여 진정명의회복을 원인으로 하는 대지지분 이전등기청구가 가능한지는 논란이 되고 있다. 이를 긍정하는 판결도 있지만, 진정명의회복이 가능하기 위해서는 ① 이전에 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, ② 법률에 의하여 소유권을 취득한 바 있어야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결 등 참조)는 판례이론에 맞추어 개별적으로 적용하는 것이 타당하다고 본다. 대지사용권은 소유권 그 자체가 아니기 때문이다. 


★ 서울중앙지방법원 2005. 2. 17.선고 2004가단232660  【소유권이전등기말소 등】

☞ 긍정한 취지의 판결

<주문>
1. 피고 전00은 원고에게 서울 중구 00동 2가 192-30 대 1591.4㎡ 중 1591.4분의 3.4 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 피고 김00은 원고에게 서울 중구 00동 2가 192-30 대 1591.4㎡ 중 1591.4분의 3.4 지분에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2004. 1. 2. 접수 제96호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

<이유>

-- 경락에 의하여 이 사건 전유부분을 취득한 원고는 그 종된 권리에 해당하는 이 사건 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이므로, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 일환으로서 피고 전00에 대하여 이 사건 대지지분에 관하여 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 수 있고, 위와 같이 이 사건 대지지분의 소유권자가 원고인 이상 피고 김00은 원인무효의 등기에 터잡아 근저당권설정등기를 경료한 것이 되므로 원고에게 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다.


★ 의정부지방법원 2011. 5. 13.선고 2011가단2258  【가등기말소】

☞ 긍정한 취지의 판결

<주문>
1. 원고에게,
  가. 별지 목록 기재 부동산 중 45.25/834지분에 관하여,
    (1) 피고 김00은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
    (2) 피고 주식회사 00상호저축은행은 의정부지방법원 남양주등기소 2010. 5. 28. 접수 제59416-1호로 마친 근저당권의 일부 포기를 원인으로 한 근저당권변경등기절차를,
  나. 피고 전00, 피고 조00는 위 지분 중 각 1/2지분에 관하여 같은 등기소  2010. 6. 4. 접수 제62294호로 마친 소유권이전등기청구권가등기의 일부 포기를 원인으로 한 가등기변경등기절차를, 각 이행하라.

<이 유>

1. 인정사실

가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2002. 8. 9. 주식회사 00하우징(이하 ‘00하우징’이라 한다) 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 지상의 철근콘크리트벽식구조 및 철근콘크리트 라멘조 경사스라브 10층 공동주택(아파트)(이하 ‘이 사건 공동주택’이라 한다)에 관하여는 2003. 9. 29. 00하우징 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데, 이 사건 토지에 이 사건 공동주택에 대한 대지권 등기가 경료되지 않은 상태에서 의정부지방법원 2004타경11530호로 부동산강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다.

나. 이 사건 경매절차에서 이 사건 공동주택 중 7층 701호 철근콘크리트 벽식구조 160.89㎡(이하 ‘이 사건 전유부분’라 한다)에 관하여는 건물가격이 291,000,000원, 그 적정 대지지분에 상응하는 토지가격이 194,000,000원인 것으로 감정평가 되었고, 위 경매법원은 위 감정평가액 합계 485,000,000원을 최저매각가격으로 하여 위 평가가격에는 대지권 가격이 포함되어 있고 대지권이 미등기되어있다는 취지를 부기하여 입찰을 진행하였다.

다. 그 결과 이 사건 전유부분에 관하여 2008. 9. 30. 원고에게 매각가격 236,110,000원에 매각을 허가한다는 결정이 내려졌고, 원고는 2008. 11. 5. 매각대금을 완납하였다. 

라. 이 사건 공동주택의 대지 면적은 934㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다), 공동주택의  전체 건물의 전유면적은 2,897.92㎡이다. 

마. 원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 전유부분에 대한 매각허가를 받아 대금을 완납함으로써 이 사건 전유부분과 함께 대지권도 취득하였다고 주장하면서 2009. 1. 8. 00하우징을 상대로 의정부지방법원 2009가단1238호로 이 사건 전유부분에 대한 대지권이전등기절차 이행의 소를 제기하였고, 2009. 7. 24. 위 법원은 대지권 목적 부동산의 특정 없이 ‘이 사건 전유부분에 대한 대지권으로 이 사건 대지 중 934분의 51.85{산출근거 : 701호 전유면적(160.89㎡)/전체 전유면적(2,897.92㎡) x 이 사건 대지의 면적(934㎡)=934분의 51.85(소수점 둘째 자리 이하 생략)}에 대하여 00하우징은 원고에게 2008. 11. 5. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 하여 이전등기절차를 이행하라’는 내용의 원고 승소판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 하였고, 이에 00하우징이 서울고등법원 2009나82543호로 항소하였으나 2010. 1. 20. 위 법원은 항소기각 판결을, 이에 다시 00하우징이 대법원 2010다15738호로 상고하였으나, 2010. 4. 29. 위 법원은 심리불속행 기각판결을 각 하여, 이 사건 판결이 확정되었다.

바. 한편 이 사건 토지에 대하여 2002. 8. 9. 접수 제89266호로 마친 근저당권의 근저당권자들과 같은 날 접수 제89267호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)권자인 00중앙새마을금고는 이 사건 경매절차에서 배당을 받았으나, 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분에 대한 대지권 등기가 되어 있지 아니하여 가등기의 일부 말소가 어렵다는 이유로, 00중앙새마을금고는 피고 김00에게 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분에 대한 대지권에 관하여는 가등기 권리가 소멸하였으므로 그 권리를 행사할 수 없음을 확인시키고 2010. 5. 28. 피고 김00 앞으로 이 사건 가등기의 이전등기절차를 마쳐주었고, 피고 김00은 같은 날 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료받았으며, 이어 피고 김00 지분 전부에 관하여 같은 날 접수 제59416-1호로 피고 주식회사 00상호저축은행(이하 ‘피고 00상호저축은행’이라 한다)을 근저당권자로 하여 채권최고액 7억 8천만 원의 근저당권설정등기가, 2010. 6. 4. 접수 제62294호로 피고 전00와 피고 조00 앞으로 각 1/2지분씩 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기가 각 마쳐졌다.

사. 이 사건 대지는 토지대장과 불일치로 등기부 상 이 사건 토지 834㎡와 남양주시 와부읍 00리 991-41 대 119㎡ 중 100㎡로 분할되어 있어, 이 사건 전유부분에 대한 대지권도의 대지권도 이 사건 토지 중 45.25/834지분(이하 ‘이 사건 대지권 지분’이라 한다)과 위 991-41 토지 중 6.60/119지분으로 분리되어 있다.

2. 주장 및 판단 

--위 인정사실에 의하면 원고가 2008. 11. 5. 경락을 원인으로 하여 이 사건 대지권 지분에 대하여 소유권을 원시취득하였고, 00중앙새마을금고가 이 사건 경매절차에서 피담보채무를 변제받은 이상 이 사건 토지 중 이 사건 대지권지분에 대한 이 사건 가등기는 말소되어야 하는바, 결국 그 가등기에 터잡아 순차로 경료된 피고들의 소유권이전등기, 소유권이전등기청구권가등기 및 근저당권등기는 모두 원인무효의 등기라 할 것이므로, 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 피고 김00은 이 사건 토지 중 이 사건 대지권 지분에 대하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 00상호저축은행은 일부 포기를 원인으로 한 근저당권의 변경등기절차를, 이 사건 대지권 지분 중 1/2지분씩에 대하여 피고 전00, 피고 조00는 일부포기를 원인으로 소유권이전등기청구권가등기의 변경등기절차를 각 이행할 의무가 있다(피고의 선의취득 항변도 배척).


★ 인천지방법원 2007. 11. 14.선고 2007가합4222  【근저당권말소 및 소유권이전등기】

☞ 부정한 취지의 판결

2. 원고의 피고 강00에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 토지의 소유자인 피고 강00가 2003. 5. 9. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 건물에 관하여 대지사용권이 성립하였는데, 위 대지사용권은 이 사건 건물과는 분리처분할 수 있음을 따로 정한 바 없으므로, 이 사건 경매에서의 매수인인 원고는 경매목적물인 전유부분에 관한 소유권을 취득함과 동시에 그 종물 내지 종된 권리인 대지사용권도 함께 취득하였고, 따라서 이 사건 토지의 현재의 등기명의인인 피고 강00는 경매를 통하여 위 토지의 소유권을 취득한 원고에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다.

나. 판단

(1) 진정 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건

진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로, 위와 같은 청구를 하기 위해서는 ① 이전에 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, ② 법률에 의하여 소유권을 취득한 바 있어야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결 등 참조).

(2) 요건 충족 여부에 관한 판단

그런데 먼저, 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권을 표상하는 등기를 마친 바 없음은 앞에서 본 바와 같고, 다음으로, 원고가 이 사건 경매를 통하여 법률의 규정에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였는지에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 건물에 대한 낙찰인인 원고로서는 위 건물을 취득함과 동시에 그 종물 내지 종된 권리로서 위 경매채무자인 서00가 위 매매계약의 효력으로 피고 강00에 대해 가지고 있던 대지사용권 또한 함께 취득할 수 있다고 할 것이지만, 원고가 대지사용권을 취득하였다 하여 막바로 이 사건 토지에 대한 소유권을 법률의 규정에 따라 취득한 것이라 할 수는 없다.

다. 소결

그렇다면, 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고 강00에 대하여 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수는 없으므로, 결국 원고의 피고 강00에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 원고의 피고 김00에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 경매를 통하여 이 사건 토지에 관한 소유권 내지 대지사용권을 취득하였는바, 민사집행법 제91조 제2항에 따르면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되도록 규정하고 있으므로, 이 사건 토지에 설정된 피고 김00의 근저당권은 이 사건 경매로 인하여 소멸되었고, 따라서 피고 김00은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 줄 의무가 있다.

나. 판단

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권을 취득하였을 뿐 소유권을 취득하였다고 볼 수 없는데다가, 원고가 이 사건 건물과 함께 대지사용권을 취득하는 것은 건물 취득에 부수한 효과에 불과할 뿐 그로써 이 사건 토지가 이 사건 경매의 매각부동산이 되었다고 볼 수도 없는 것이므로, 원고의 피고 김00에 대한 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.


★ 광주고등법원 제주부 2010. 12. 22.선고 (제주)2010나110(본소)  부당이득금,(제주)2010나127(반소)  【진정명의회복청구 등】

☞ 낙찰로 집합건물 대지지분을 취득한 후 전유부분 소유자를 상대로 지료 상당 부당이득반환을 구하자, 전유부분소유자들이 대지지분에 대해 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기의 반소를 청구한 사안에서, 법원은 원고의 대지취득은 대지사용권 성립 이후의 취득으로 무효이지만, 피고의 반소청구 역시 진정명의회복대상이 될 수 없어 기각(집합건물법 제정 이전의 집합건물에 대한 논의도 이루어진 점에 특징)

1. 본소 청구에 관한 판단 

--위와 같이 집합건물법이 시행되기 전에 수분양자가 대지소유자를 상대로 대지를 점유ㆍ사용할 권리 등을 가지고 있던 중에 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물법 제20조가 적용되는 경우, 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수분양자가 대지소유자에 대하여 갖고 있던 대지의 점유ㆍ사용권은 단순한 점유권에서 벗어나 집합건물법 소정의 대지사용권으로 되는 것인지, 그리고 대지소유자가 이후 위 대지를 수분양자가 아닌 제3자에게 처분하면 그 처분은 수분양자의 대지지분에 관한 한 집합건물법 제20조에 위배되는 처분으로 무효가 되는지가 문제된다.   

이 경우 수분양자의 권리는 단순한 점유권에 불과하여 집합건물법 소정의 대지사용권으로 볼 수 없고, 또한 집합건물법 제20조 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”라고 규정하고 있을 뿐이므로 구분소유자가 아닌 대지소유자인 00실업이 대지를 처분할 경우 그 처분을 무효라고도 볼 수 없다는 견해가 있을 수 있다.

그러나 ① 집합건물법 제20조는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하는 데 그 입법취지가 있는 점, ② 집합건물법이 시행된 이후의 사안으로, 대지를 매수하였으나 매수인이 소유권이전등기를 경료하지 않고 소유권이전등기청구권만으로 가진 상태에서 대지를 점유ㆍ사용하는 경우 그 점유ㆍ사용권도 대지사용권이 될 수 있는가에 관하여, 대법원은 당초 “집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 관하여 가지는 권리이므로, 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전청구권과 같은 것은 집합건물법 소장의 대지사용권에 해당하지 아니한다.”라고 판시하였다가(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결), 견해를 바꿔 “집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 경료하고 대지지분에 관하여는 어떤 사정으로 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 가지고, 매수인의 지위에서 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 소정의 대지사용권에 해당한다.”라고 판시하여 오고 있는 점(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), ③ 단지 집합건물법 제20조가 적용되기 전에 취득한 것이라는 이유만으로 집합건물법 시행 전의 수분양자의 대지에 관한 점유ㆍ사용권을 위 조항이 적용된 이후에도 계속하여 단순한 점유권에 불과하고 집합건물법 소정의 대지사용권으로 될 수는 없다고 본다면, 이는 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 막지 못하고 결과적으로 집합건물법 제20조의 입법취지를 몰각시키게 되는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건처럼 수분양자가 집합건물법이 시행되기 이전에 전유부분과 대지지분을 분양받고도 어떤 사정으로 인하여 전유부분에 관해서만 등기를 마치고 대지지분에 관하여는 등기를 마치지 못한 채로 대지를 점유ㆍ사용해 오다가 집합건물법 제20조가 적용되는 경우에, 수분양자가 위 조항이 적용될 당시 여전히 대지소유자를 상대로 대지를 점유ㆍ사용할 권리가 있다고 한다면, 그와 같은 수분양자의 점유ㆍ사용권은 집합건물법 제20조가 적용됨으로써 단순한 점유권에서 벗어나 집합건물법 소정의 대지사용권으로 되었다고 봄이 타당하다.

그렇다면, 이 사건 수분양자들이 대지소유자인 00실업을 상대로 갖고 있던 대지를 점유ㆍ사용할 권리도 역시 집합건물법 제20조가 적용됨으로써 집합건물법 소정의 대지사용권이 되었다고 보아야 하고, 따라서 그와 같은 대지사용권을 취득한 수분양자이거나 그러한 수분양자로부터 다시 시장점포와 함께 대지사용권을 취득한 피고들로서는 위 대지를 점유ㆍ사용할 권원이 있다고 할 것이며, 한편 수분양자들이 위와 같이 대지사용권을 취득한 후인 1988. 6. 8.과 1990. 4. 19.에 00실업이 대지에 관하여 홍콩상하이은행 앞으로 근저당권을 설정해 준 행위는 수분양자들의 대지지분에 관한 한 집합건물법 제20조에 위배되는 행위로 무효이고, 그에 따라 위 근저당권을 토대로 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기도 역시 위 대지지분에 관한 한 무효라고 봄이 상당하여, 결국 이 부분 피고들 주장은 이유 있다.

2. 반소 청구에 관한 판단

가. 피고(반소원고)들의 주장

피고(반소원고)들은, 피고(반소원고)들이 위 제2의 나-(2)-(가)항 주장과 같이 대지지분에 관하여 집합건물법 소정의 대지사용권을 취득하였으므로, 원고 000은 피고(반소원고)들에게 이 사건 대지 중 별지 [반소청구] 목록의 해당 대지지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 허용되는 것이므로, 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결, 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 이 사건의 경우, 대지지분에 관하여 피고(반소원고)들 명의로 소유권을 표상하는 등기가 된 적이 없을 뿐만 아니라, 피고(반소원고)들이 법률에 의하여 대지지분의 소유권을 취득하였다고 볼 수도 없는바, 그렇다면 피고(반소원고)들이 대지지분에 관하여 원고 하00과 그 전 등기명의자를 상대로 이전등기의 말소를 구한 다음 송00의 분양계약상 의무를 승계한 00실업을 상대로 이전등기를 구하거나 또는 대지소유자인 00실업을 대위하여 원고 하00을 상대로 00실업 앞으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한 다음 다시 00실업을 상대로 이전등기를 구하는 것은 별론으로 하고, 피고(반소원고)들이 위 대지지분의 진정한 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있다는 전제에서 원고 하00을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구하는 피고(반소원고)들의 위 주장은 받아들일 수 없다.



3. 이전등기청구권과 소멸시효

대지지분에 대한 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 논란이 될 수 있다. 이전등기채권을 채권적 청구권으로 볼 경우에는 10년의 소멸시효기간에 해당될 수 있다. 아래의 하급심 판결은 기본적으로 채권적 청구권으로 이해하고 소멸시효대상이 된다고 보았지만, 집합건물법 20조의 취지에 비추어 소멸시효에 걸리지 않는다는 여지를 인정하고 있다.


★ 서울서부지방법원 2011. 8. 9.선고  2009가단73403  【소유권이전등기절차이행】

☞ 재건축조합을 대위하여 조합원이 대지지분의 소유명의자인 토지주택공사를 상대로 대지지분에 대한 이전등기를 청구한 사안에서, 이전등기채권의 소멸시효도과 여부가 쟁점이 됨

--한편 집합건물법 제2조 제6호는 대지사용권을 “구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리”라고 정의하고 있는바, 여기서 ‘전유부분을 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 권리’란 바로 바로 ‘대지를 사용할 수 있는 권리’를 의미한다. 즉 대지사용권의 본질적 내용은 대지를 사용할 수 있는 권리(이하 논의의 편의상 ‘본질로서의 대지사용권’이라 한다)이고, 대지사용권, 대지임차권 등은 대지사용권의 형태(‘대지에 대한 권리’라고 표현하는 것이 적절하지만 본질로서의 대지사용권과의 구별을 위하여 논의의 편의상 ‘형태로서의 대지사용권’이라 한다)에 해당한다. 또한 집합건물법 제20조 제1항에 의해 전유부분과 일체로서 처분되는 대지사용권의 개념은 대지권등기가 이루어진 경우에는 형태로서의 대지사용권을 뜻하고, 대지권등기가 이루어지지 않은 경우에는 본질로서의 대지사용권을 뜻한다고 해석해야 할 것이다.

--집합건물법 제20조 제1항을 해석함에 있어서는 민법 제100조 제2항의 해석론을 적용해야 한다는 점에 대해서는 이견이 없는 것으로 보이는데, 원래 주문·종물은 동일한  소유자에게 속할 것을 요하지만 제3자의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서는 종물이 다른 소유자에게 속하더라도 종물성을 인정할 수 있다는 것이 통설적 견해이다. 이와 마찬가지로 집합건물법 제20조 제1항의 해석에 있어서도 대지공유지분권이 아직 전유부분의 소유자가 아닌 타인에게 속한 상태라 하더라도 그 타인이 전유부분의 소유자에게 대지공유지분권을 이전해줄 의무를 부담하고 있는 자라면, 그 전유부분의 소유자는 형태로서의 대지사용권을 취득하지 못하고 있지만 본질로서의 대지사용권은 이미 취득한 것으로 보아야 할 것이다

한편 집합건물법 제20조 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 집합건물에서 대지에 대한 사용권을 가지지 않은 전유부분이 있는 경우에 해당 전유부분은 토지소유자 등의 철거청구에 응할 수밖에 없는데, 이는 집합건물 전체를 위험하게 만드는 일이므로 집합건물법 제20조 제1항은 전유부분의 소유자들이 모두 대지사용권을 가질 수 있도록 하기 위한 취지이다. 또한 토지와 건물을 독립한 부동산으로 취급함에 따른 집합건물과 관련된 토지등기부의 비대화로 인하여 공시기능이 마비될 위험에 처하게 되는데, 집합건물법 제20조 제1항은 부동산등기법상의 대지권등기라고 하는 등기방법의 법률적 토대를 제공하기 위한 것이다.

이러한 집합건물법 제20조의 입법취지에 비추어볼 때, 본질로서의 대지사용권을 이미 취득한 전유부분의 소유권자는 본인이 취득한 대지사용권의 효력(이는 집합건물법 제20조 제1항 및 제2항 본문의 효력이라고도 할 수 있을 것이다)에 기하여, 대지에 대한 권리(즉 사용권능이 제한된 대지공유지분권)를 보유하고 있는 자에게 자신 앞으로 대지에 대한 권리를 이전하라고 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다(물론 형태로서의 대지사용권이 소유권인 경우에 한한다).

이 사건에서 00아파트재건축조합은 1997. 5. 16.경 00삼성아파트 건물의 전유부분들을 모두 소유하고 있었고, 피고가 보유하고 있던 이 사건 토지들의 공유지분 중 화원부지에 해당하는 공유지분을 제외한 부분에 대하여는 00아파트재건축조합이 본질로서의 대지사용권을 취득하게 된 점은 앞서 본 바와 같으므로, 00아파트재건축조합은 본인이 1997. 5. 16.경 취득한 대지사용권의 효력에 기하여 피고에게 이 사건 토지들의 공유지분 중 화원부지에 해당하는 공유지분을 제외한 부분에 관한 소유 명의를 이전할 것을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 한다.  

이러한 전유부분의 취득자가 가지는 대지공유지분권 이전등기청구권은 채권적 청구권의 성격을 가지므로, 대지공유지분권의 이전등기가 마쳐짐으로써 대지공유지분권에 관한 물권변동이 생긴다고 보아야 할 것이다. 만일 대지공유지분권의 이전등기가 마쳐지기 전에 전유부분이 양도된 경우에는 그 전유부분의 양수인은 전유부분의 양도인을 대위하여 대지공유지분권자에게 전유부분에 상응하는 대지공유지분권을 이전할 것을 구할 수 있다고 할 것이다. 

따라서 00아파트재건축조합은 1997. 5. 16.경 피고에 대하여 이 사건 토지들 중 각 222/44946.5지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었고, 원고는 1997. 10. 23. 별지 제2번 기재 구분건물의 소유명의를 이전받았으므로, 원고는 00아파트재건축조합을 대위하여 피고에게 별지 제2번 기재 구분건물에 상응하는 대지공유지분 즉 이 사건 토지들 중 각 37.421/44946.5지분에 관하여 소유명의를 이전할 것을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

이에 대하여 피고는 00아파트재건축조합이 피고에게 청구하는 이전등기청구권은 10년의 시효기간이 지나 소멸되었다고 주장한다.

살피건대, 원고가 00아파트재건축조합을 대위하여 피고에게 청구하는 대상은 이 사건 토지들 중 각 37.421/44946.5지분이므로, 00아파트재건축조합이 피고에게 이에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 시기는 구획정리완료일인 1999. 12. 16.로 보아야 하고, 그때로부터 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다. 그런데 원고가 00아파트재건축조합을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 날은 2009. 11. 25.이므로 10년의 소멸시효가 경과되었다고 할 수 없다. 그러므로 피고의 소멸시효 주장은 받아들이지 아니한다. 이와 달리 본다고 하더라도 다음과 같은 이유로 피고의 소멸시효 항변은 받아들일 수 없다.

집합건물법 제20조 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있고, 집합건물법 제20조 제1항은 전유부분의 소유자들이 모두 대지사용권을 가질 수 있도록 하기 위한 취지이며, 또한 부동산등기법상의 대지권등기라고 하는 등기방법의 법률적 토대를 제공하기 위한 것임은 앞서 본 바와 같다. 그런데, 전유부분과 일체로서 본질로서의 대지사용권을 취득한 자가 전유부분의 양도인을 대위하여 대지공유지분에 대한 소유명의를 가지고 있는 자에게 소유명의를 이전해줄 것을 구하는 경우에 전유부분의 양도인이 가지는 소유권이전등기청구권이 소멸시효의 적용을 받게 된다면, 집합건물법 제20조의 입법취지가 몰각될 수밖에 없다. 따라서 본질로서의 대지사용권의 효력(또는 집합건물법 제20조 제1항 및 제2항 본문의 효력)에 기하여 발생하는 대지공유지분권에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 보아야 할 것이다. 



하지만, 채권적청구권으로 보아 10년의 소멸시효대상이라고 하더라도, 이전등기되지 못하고 있는 동안에라도 대부분의 경우 대지를 계속 점유해온 경우가 많다는 점에서 보면, ‘인도받아 점유하는 동안에는 이전등기채권의 소멸시효는 진행되지 못한다’는 판례이론상 시효 때문에 이전등기를 받지 못하는 경우는 거의 없을 것으로 보인다.  


★ 대법원 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 【소유권이전등기】

소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리지만 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 매매대금의 지급 여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니 한다.



4. 이전등기청구권과 동시이행항변권

전유부분 소유자가 대지지분에 대한 이전등기청구권을 행사함에 있어 분양자는 납부되지 않은 분양대금채권과 같은 동시이행항변권을 행사할 수 있을까?

먼저, 수분양자를 대위하여 분양자에게 대지지분에 대한 소유권이전등기를 구하는 경우에는, 전유부분 소유자가 행사하는 권리는 어디까지나 수분양자의 분양자에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권이므로, 분양자는 당연히 그 매매계약상 분양자의 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무와 동시이행관계에 있는 수분양자의 분양대금 지급의무의 미이행을 문제삼아 동시이행항변을 할 수 있다는 점에는 의문이 없다.

하지만, 수분양자를 대위해서 청구하지 않고 신설된 부동산등기법 제60조에 근거해서 직접 분양자에게 대지지분에 대한 소유권이전등기를 구하는 경우에는 수분양자에 대한 동시이행항변권 행사가 가능한지는 의문일 수 있다.

하지만, 실무상으로는 동시이행항변권을 인정하는 것이 일반적인 견해로 보인다. 최종적인 전유부분 소유자가 행사하는 권리는 어디까지는 수분양자로부터 근원하는 것이기 때문에 그 소유권이전등기청구권에 동시이행항변이 붙어 있었다면 그와 같은 항변권이 붙은 권리를 행사하는 것이 형평에 맞기 때문으로 보인다. 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기신청이나 부동산등기법 60조와 같이 수분양자를 대위하지 않은 직접적인 이전등기청구권행사가 가능하게 된 것은 순차적인 이전등기청구권 행사로 인한 불편을 개선하고자 함에 있을 뿐, 어느 경우이건간에 동시이행항변권이 지향하는 공평의 원칙을 유지해야하는 필요성에는 하등의 차이가 없다는 점, 동시이행항변권이 인정되지 않는다면 자신의 의무를 이행하지 않기 위해 타인에게 고의로 처분해버리는 악의적인 행태에 대해서도 속수무책이 될 수밖에 없다는 점 등을 고려하면, 항변권행사를 허용하는 것이 타당하다고 판단된다.


★ 대법원 2006.9.22. 선고 2004다58611 판결 【소유권이전등기】

-- 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.


★ 수원지방법원 성남지원 2011. 3. 25. 선고 2010가단3758 【소유권이전등기 등】

☞공사시공사인 소외회사가 분양자인 조합으로부터 공사대금 대신 대물변제로 받기로 한 특정호실을 소외회사로부터 전매 받은 사람이, 시공사를 대위하지 않은 채 조합에 대해 직접 이전등기를 청구한 사안에서, 법원은 분양자인 조합의 동시이행항변권 행사가 가능하다고 판단함(하지만, 이 사안에서는 조합이 주장하는 사용승인미필 등의 문제는 이전등기를 거부할 수 있는 동시이행항변권으로 보기 어렵다고 해석)

원고들의 이 사건 청구는 00종건(소외회사)을 대위하여 구하는 것이 아니라 부동산등기법 제57조의3 제1항에 따라 직접 피고에게 대지지분에 대한 소유권이전등기를 구하는 것이기는 하나, 원고들이 행사하는 권리는 어디까지나 00종건으로부터 이전받은 소유권이전등기청구권이어서 00종건의 소유권이전등기청구권에 동시이행항변이 붙어 있었다면 원고들은 그와 같은 항변권이 붙은 권리를 행사할 수밖에 없는 것이므로 피고는 동시이행항변을 할 수 있다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조). 아래에서는 피고의 동시이행항변권이 존재하는지에 관하여 본다. 00종건이 피고와의 공사계약에서 정한대로 이행을 완료할 의무와 피고의 공사대금지급의무에 갈음하는 이 사건 토지의 지분이전등기의무는 동시이행관계에 있다.

00종건이 피고와 체결한 공사계약에서 ‘관할 지방자치단체장의 사용검사필증을 받음과 동시에 00종건은 건축시설의 시공에 대한 의무를 다한 것으로 본다’고 정하였고 현재까지 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받지 못한 상태이기는 하나, 한편 이 사건 공사가 2003. 11.경 완료된 사실은 피고도 자인하고 있고 그 무렵 입주까지 이루어졌으며 그로부터 7년 이상 경과하였는바(다툼 없는 사실, 을가 1호증, 변론 전체의 취지), 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 피고가 사용승인이 이루어지지 않았다는 이유만으로 동시이행항변권을 행사하며 이 사건 토지의 지분이전등기의무의 이행을 거절하는 것은 공평과 신의칙에 반한다고 할 것이다.

공사완료의무 관련 동시이행 주장은 이유 없다.


5. 기타 쟁점

한편, (1) 분양대금 잔금 지급의무 자체가 수분양자에게만 있는지 아니면 최종적인 전유부분 소유자에게 이전된다고 보아야 하는지 여부와 (2) 대지지분이전등기채무와 동시이행관계에 있는 의무가 전체 분양대금 지급의무인지 아니면 대지지분에 대한 분양대금 지급의무인지에 관하여는 향후 논란이 될 수 있을 것이다. 후자와 관련해서는, 집합건물에서 대지지분과 전유부분의 대금을 명확하게 구분하기 곤란한 점, 대지지분과 전유부분 합치를 통한 물권권리관계를 정리하면서 분양대금이 완납되도록 처리하는 것이 형평에도 부합하다는 점에서, 전체 분양대금지급과 동시이행을 인정하는 것이 타당해보인다. 


★ 서울남부지방법원 2011. 6. 30.선고 2009가합16460  【소유권이전등기】

☞ 기존 연립주택을 재건축하기 위해 토지를 출연한 조합원들이 재건축조합을 상대로 전유부분에 대한 이전등기를 청구하자, 재건축조합이 분담금지급의 동시이행항변을 한 사안

-- 피고 조합은 --피고 조합원으로서 별지 목록 2 내지 9 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 아파트’라 한다)을 공급받기 위하여는 조합원들이 부담하기로 한 여러 분담금 등을 납부할 의무가 있는데, 원고들은 일부 분담금을 납부하지 않고 있으므로 원고들이 위 분담금을 납부할 때까지 원고들의 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 취지로 항변한다. 

살피건대, 앞선 증거들에 의하면, --이 사건 분양계약상 이러한 일체의 분담금 및 납부금 납부의무는 원고들이 피고 조합에게 이 사건 각 아파트로의 입주 및 소유권이전등기절차의 이행을 위하여 반드시 이행하여야 하는 대가적 관계에 있는 의무로서 피고 조합의 아파트 공급의무와 이행상 견련관계가 인정된다고 할 것이다. 

--이에 대해 원고들은 이 사건 각 아파트 건물과 부지 중 건물 부분에 관해서만 소유권이전등기를 청구하고 있으므로 원고들은 건물 부분에 대한 분담금만 납부하면 된다고 주장한다.

살피건대, 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려할 때 원고들은 이 사건 각 아파트의 건물 부분에 대한 분담금만 납부하고 건물 부분에 관한 소유권이전등기만을 구할 수는 없다고 할 것이다.

첫째, 이 사건 분양계약상 분담금은 토지, 건물을 나누지 않고 이 사건 각 아파트의 건물과 부지 모두에 관하여 소유권을 이전받는 대가로서 일체로 정하여져 있다. 또한 통상 아파트 분양계약에서 아파트 부지에 관하여 가압류 등 권리제한의 등기가 없는 소유권이전등기가 어려운 사정이 존재한다고 하여, 분양계약 당사자들이 아파트 건물에 관하여만 분리하여 분양계약을 이행할 것을 의욕하는 것으로 인정되기는 어렵다.

둘째, 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 금지한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)의 취지를 고려할 때, 원고들이 이 사건 각 아파트의 자신의 전유부분에 관하여 피고 조합으로부터 소유권이전등기를 마치는 경우, 전유부분의 종전 소유자인 피고 조합이 전유부분 소유를 위하여 가지고 있던 이 사건 각 아파트 부지에 관한 소유권 지분도 대지사용권으로서 원고들에게 같이 이전된다고 보아야 한다.


한편, 대지지분이전등기채권과 동시이행항변권을 행사할 수 있는 채권의 소멸시효와 관련해서도 논란의 소지가 있다. 위에서 본 사례와 같이 분양자가 가지는 분양대금채권은 성격에 따라서 5년( 내지 10년)의 시효기간에 해당되지만, 분양대금채권은 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있는데, 이러한 채권도 소멸시효의 완성으로 소멸하는지가 의문일 수 있다.

판례는, 동시이행항변권이 붙은 채권이라도 반대채권과 관계없이 소멸시효에 걸릴 수 있는 것을 긍정하고 있다.


★ 대법원 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 【소유권이전등기】

부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.


★ 대법원 1993.12.14. 선고 93다27314 판결 【부당이득금】

점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급하고 점포에 입주하여 점유하였으나 임대차계약의 체결이 거절된 경우 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행 관계에 있다 하더라도 청약금반환의무자는 청약자로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 청약금의 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.


하지만 통설은, 이와 같은 경우에 “동시이행항변권에 있어서 일방의 청구권은 시효로 소멸하였으나 다른 일방의 청구권은 여전히 존속하고 있는 경우에 그 다른 일방이 자기의 청구권을 행사하면서 상대방의 동시이행항변권에 대하여 소멸시효를 주장한다면 이는 신의칙에 어긋나므로, 이 경우에 그 상대방은 여전히 동시이행항변권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.”고 하여 동시이행항변권이 붙은 채권 일방만이 시효소멸 하는 것에 반대하는 입장에 서 있고, 독일의 판례도 같은 입장이라는 점에서, 향후 논란이 예상된다.


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최광석의 힘이 되는 부동산 법률

부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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