공사 시공자를 중심으로 한 유치권주장이 지나칠 정도로 남용되고 있는 상황에서 유치권논쟁으로 인한 피해가 결국 자금을 대여한 채권자에게 미칠 수 있다는 점을 의식하여, 채권자 특히 금융회사를 중심으로 대출과정에서 공사업자에 대해 유치권포기각서를 사전에 받아두는 경우가 적지 않다.

이 경우 분쟁은, 채권자가 재판의 당사자로서 각서를 작성한 자를 상대로 유치권 부존재확인을 구하거나, 아니면 해당 부동산의 낙찰자가 각서작성자를 상대로 유치권부존재확인이나 인도청구를 하는 것이 일반적인데, 법원은 어느 경우이건 유치권행사를 허용치 않는 경향이다. 유치권을 부정하는 이유에 대해서는 각 사안들마다 이론적인 근거가 일치하지는 않지만, 유치권포기 내지 신의칙위반을 근거로 하는 것이 일반적인 경향이고, 또 타당하다고 본다.

1. 각서를 받은 채권자가 소송당사자가 된 경우

▶부산지방법원 2009. 4. 8.선고 2008가합15776 유치권부존재확인 및 손해배상청구

건물신축공사와 관련하여 자금을 대출하면서 건축부지에 저당권을 설정하면서 아울러 하도급업체인 피고회사로부터도 피고 회사가 제공한 재화 및 용역대금을 사업시행자와 사업시공자(사업시행자 또는 시공자가 수급인일 경우 도급인 포함)로부터 지급받지 못하더라도 공사와 관련하여 발생되는 일체의 유치권 행사를 포기하고, 이와 배치되는 일체의 물권적·채권적 권리도 행사하지 않을 것이며, 원고의 요구가 있는 경우 일체의 이의제기 없이 현장을 명도 할 것을 확인한다는 내용이 기재된 ‘유치권포기 및 현장명도각서’를 작성하여 원고에게 교부하고도, 피고회사가 유치권을 주장하자 피고회사 등을 상대로 유치권부존재확인 소송이 제기된 사안에서 법원은, --- 피고 **건설은 근저당권자인 원고에게 유치권포기 및 현장명도각서를 제출한 바 있으므로, 원고가 경매신청인인 이 사건 경매절차에서 피고 **건설은 이 사건 부동산에 대한 점유나 유치권을 주장할 수는 없다 할 것이어서 피고 **건설의 유치권 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

▶부산고등법원 2008. 5. 27.선고 2007나15585【유치권부존재확인】

---에 의하면, 피고 이00는 2002. 12. 28. **이 종전 경매절차에서 @@상호저축은행으로부터 이 사건 건물을 담보로 제공하고 대출을 받음에 있어 “피고 이00가 201호 나이트클럽 시설비조로 유치권신고가 되어 있으나 시설비 11억 원을 지급받았으므로 이에 대한 유치권 등 일체의 권한을 포기한다”는 취지의 유치권포기각서를 작성하여 @@상호저축은행에 제공하고, 같은 달 31. “피고 이00는 종전 경매절차에서 201호 나이트클럽 시설비를 유치권으로 신고하였으나, 채무자(**)에게 아무런 권리가 없음을 확인하고 향후 어떠한 청구도 하지 않을 것임을 각서한다”는 취지의 각서를 작성하여 2003. 1. 9.경 공증인가 법무법인 %%에서 이를 인증한 사실이 각 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 이00는 이로써 물권인 유치권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 달리 볼 만한 아무런 증거가 없다.

이에 대하여 피고 이00는 유치권포기각서를 작성한 것은 **으로부터 시설비를 변제받을 것을 조건으로 한 것인데, **으로부터 시설비를 변제받지 못하였는바, 유치권포기는 조건이 성취되지 아니하여 무효이거나 법률행위의 중요부분에 대한 착오로 인한 것이므로 이를 취소한다고 주장한다.---에 의하면, **이 2003. 1.경 피고 이00에게 “201호에 관한 시설비 11억 원을 책임지고 변제하고, 변제시까지 피고 이00에게 201호의 나이트클럽영업에 관한 모든 권리를 인정한다”는 취지의 사실확인서를 작성한 사실은 인정되나, 이는 피고 이00가 이미 유치권을 포기한 이후의 일에 불과하여 **과의 사이에서 해결하여야 할 법률관계에 불과할 뿐 유치권포기와 직접적 연관이 있다고 볼 수 없고, 더 나아가 피고 이00가 @@상호저축은행에게 유치권포기각서를 작성하면서 **으로부터 시설비를 변제받는 것을 조건으로 삼았다거나 그와 같은 동기를 @@상호저축은행에게 표시하고 이를 법률행위의 내용으로 삼았는지에 관하여는 ---이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다”고 판단함.

▶대전지방법원 공주지원2009. 8. 12.선고 2009가합255 유치권부존재 확인

대출을 한 농협중앙회로부터 저당권을 양수받은 원고회사가 제기한 유치권부존재확인 소송에서 법원은, -- 설령 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 경매개시결정 전부터 현재까지 계속되고 있다고 하더라도, --에 의하면, 피고는 그 대표이사인 신**이 2005. 6.경 이 사건 부동산의 공사와 관련한 공사대금을 **시네마로부터 지급받지 못하는 경우에도 이 사건 공사와 관련하여 발생하는 일체의 유치권 행사를 포기하고 이와 배치되는 일체의 물권적․채권적 권리도 행사하지 않을 것이며, 농협의 요구가 있는 대로 일체의 이의제기 없이 현장을 명도할 것을 확인한다는 취지의 유치권포기 및 현장명도각서를 작성하여 농협에게 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 농협의 특별승계인인 원고에게 이 사건 건물을 점유하고 있음을 들어 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로서 용인될 수 없다.

이에 대하여 피고는 대표이사 신**이 위 각서를 작성한 것이 대표이사의 대표권을 벗어난 행위라거나 의사회의 의결을 거쳐야 할 행위에 관하여 이를 거치지 않았다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 --에 의하면, 피고의 정관에 대표이사의 대표권을 제한하는 규정이 없고, 위 각서의 작성이 피고의 정관 제32조가 정한 이사회의 의결사항에 속하지 않는 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

▶춘천지방법원 강릉지원 2010. 4. 1.선고 2009가합849 유치권부존재확인

--를 종합하면, 피고 **종합건설이 2005. 12. 9. 백**과 체결한 공사도급계약에 따라 2006. 7. 초순경 이 사건 호텔 건물을 준공하였음에도 공사대금 합계 2,519,726,400원 중 기수령한 184,758,140원을 제한 나머지 2,334,968,260원을 지급받지 못한 사실은 인정되나, --에 의하면, 피고 **종합건설은 백**이 원고로부터 공사자금을 차용할 당시 연대보증을 함에 있어 설사 공사대금을 변제받지 못하더라도 유치권을 포기하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.

이에 대해 피고 **종합건설은, 위 유치권 포기 조항은 도중에 공사를 중단하는 것을 막기 위한 것으로서, 위 피고의 공사가 준공에까지 이르지 못할 경우 유치권을 포기하기로 한 것인데, 이 사건 호텔의 경우에는 공사를 완료하고 준공검사까지도 모두 마쳤으므로 위 유치권 포기 약정은 효력이 없다고 주장하나, 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고 **종합건설은 사전에 유치권을 포기함으로 인해 이를 주장할 수 없다 할 것이다.

▶인천지방법원 부천지원 2009. 11. 26.선고 2009가합4595 유치권부존재확인

---이 사건 유치권 포기 각서에 기재된 내용에 의하면, **개발과 피고 **건설은 대출원리금의 연체 등으로 인하여 여신거래약관상 기한이익의 상실 사유가 발생하지 않도록 할 것이고, 기한이익의 상실 및 피고 **건설이 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였다가 중단하는 경우가 발생하여 원고의 채권회수에 문제가 발생하는 경우 이 사건 건물에 대한 유치권을 포기하겠다는 것인바, 이는 피고 **건설이 이 사건 건물 신축공사를 중단하게 되는 것을 전제로 하여 유치권 행사를 포기한다는 의미로 해석될 여지도 있으나, 원고가 **개발과 피고 **건설로부터 위 포기각서를 작성․교부받은 것은 결국 대출원리금 변제가 연체되는 등으로 기한이익의 상실 사유가 발생하거나 건물 신축공사가 중단됨에 따라 완공된 건물에 대하여 저당권을 설정할 수 없게 되어 대여금 채권에 대한 물적 담보를 확보하기 곤란해지는 등의 사유로 인하여 원고가 원활하게 채권을 회수하기 어려운 상황이 발생하는 경우, 원고로서는 채권회수를 위하여 이 사건 건물에 대하여 경매를 신청하는 등의 법적 절차를 강구하여야 할 것인데 이때 **개발과 피고 **건설이 이 사건 건물에 대한 유치권 등의 권리를 행사하지 않음으로써 이러한 원고의 채권회수에 협력하도록 하기 위함이라고 보아야 할 것이고, 위와 같은 이 사건 포기 각서의 작성 취지에 비추어 보면 그 기재 내용의 의미를 이 사건 건물 신축공사가 중단되는 경우뿐만 아니라 신축공사가 완료되어 건물이 완공된 경우에도 원고의 채권회수에 문제가 발생할 때에는 **개발과 피고 **건설이 이 사건 건물에 대한 권리를 주장하지 아니함으로써 원고의 채권회수에 협력한다는 취지로 해석하는 것이 합리적이라고 보여지므로, 피고 **건설이 이 사건 건물 신축공사가 중단되는 경우에만 유치권 행사를 포기하고 건물이 완공되는 경우에는 유치권을 행사할 수 있다는 의미로 원고에게 위 포기각서를 작성하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.

따라서 피고 **건설은 원고에 대하여 이 사건 유치권 포기 각서를 작성하여 줌으로써 이 사건 건물에 대한 경매절차에서 유치권을 행사하지 않겠다고 약정하였다고 보아야 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

▶대구고등법원 2009. 12. 18.선고 2009나2522 유치권부존재확인

--피고 회사가 2007. 6. 14. 원고들에 대하여 이 사건 건물의 공사와 관련하여 공사대금채권에 관한 유치권을 주장하지 아니하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

앞서 살펴본 이 사건 각서에 기재된 내용에 의하면, 피고 회사는 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 원고들의 채권회수에 문제가 발생하는 경우 이 사건 건물에 대한 유치권을 포기하고, 피고 회사의 하도급업체가 유치권을 주장함으로써 원고들에게 손해가 발생할 경우에도 피고 회사가 손해를 배상하겠다는 것인바, 이러한 각서의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 건물의 완공 여부와 관계없이 원고들의 채권회수에 문제가 발생할 때에는 피고 회사가 이 사건 건물에 대한 권리를 주장하지 아니함으로써 원고들의 채권회수에 협력한다는 취지로 해석하는 것이 합리적이라고 보이므로, 이 사건 건물이 완공되어 원고들 명의의 근저당권설정등기가 경료 된 후에 원고들이 이 사건 각서의 유치권포기 약정을 무효화하기로 약정하였다고 보기 어렵고, 원고들 명의의 근저당권설정등기가 경료 된 후 이 사건 각서를 폐기하기로 하였다는 피고 회사의 주장에 부합하는 듯한 --의 기재는 믿기 어려우며, --달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2. 낙찰자가 소송당사자가 된 경우

낙찰자는 유치권포기각서가 제공된 당사자가 아니라는 점에서, 약속위반 그 자체가 아니라는 점에서 보자면 유치권주장이 가능할 수 있는지에 대해 의문이 있을 수 있지만, 실무상으로는 신의칙 위반 등의 논리로 낙찰자에 대해서도 유치권주장을 허용하지 않고 있다.

▶대구지방법원 2008. 12. 17.선고 2008나16170【건물명도등】

---피고는 2006. 10. 23. 이 사건 부동산들에 관한 근저당권자인 00새마을금고에게 공사대금에 따른 유치권행사를 포기하고, 공사완공 후 이 사건 건물에 대하여 추가담보제공에 동의하는 내용의 확인서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 유치권 포기약정은 유치권의 성립으로 인한 근저당 목적물의 저가 낙찰을 방지하기 위한 것이므로 근저당권자인 00새마을금고 뿐만 아니라 낙찰자인 원고에 대하여도 그 효력이 미친다고 할 것이어서 피고의 주장은 어느모로 보나 받아들일 수 없다고 판단.

▶수원지방법원2010. 1. 22.선고 2009가단5267 건물명도

--피고가 2007. 12. 4.경 **은행에 대해 유치권 포기 및 현장명도 각서를 작성하여 줌으로써 유치권 행사를 포기한 사실은 위에서 인정한 바와 같다{피고는 위 유치권 포기 및 현장명도 각서에 대해서는, 당시 이**가 공사대금을 마련하기 위해 **은행에서 대출을 받음에 있어 **은행에서 피고 명의 계좌로 대출금을 지급하는 대신에 피고에게 위 각서를 작성해주지 않으면 대출금을 주지 않겠다고 하여 부득이하게 작성하여 준 것이라고 주장--, 각서 작성 경위에 관한 피고의 주장만으로는 위 각서의 효력을 부인할 근거가 되지 못한다.

나아가 위 유치권 포기에 불구하고 피고가 원고에 대하여 유치권을 주장하는 것이 허용되는지 살피건대, 근저당권을 설정 받으려는 **은행이 담보로 제공된 이 사건 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 피고가 유치권을 주장하지 않겠다는 취지의 각서를 작성하여 주었다면, 이는 단순히 **은행에 대하여서만 유치권을 행사하지 않겠다는 것으로 볼 수 없으며, 피고는 그 담보권의 실행으로 인한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에게도 유치권으로 대항할 수 없다고 보지 않을 수 없다. 이는 그러한 유치권 주장이 금반언 및 신의칙에 위반될 뿐만 아니라, 그렇지 않고 낙찰자에게 유치권을 행사하는 것이 허용된다면, 입찰참가자로서는 이를 감안하여 낮은 가격으로 입찰할 수밖에 없고, 이는 결국 그만큼 담보가치가 하락하게 되는 것을 의미하게 되어, 위 각서를 믿고 이 사건 건물의 담보가치를 높게 평가하여 대출을 실시한 근저당권자의 신뢰에 반하는 결과가 되기 때문이다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요