부동산임대할 때 제소전화해 적절하게 활용하는 방법

2008-05-21 | 작성자 최광석 | 조회수 19,738 | 추천수 352


■ 부동산을 임대차하는 과정에서 임대인과 임차인은 숱한 법률문제로 대립하는 경우가 많은데, 이런 예상되는 문제들을 미리 제소전화해조서를 통해 확정지을 수 있다면 향후 분쟁해결에 훨씬 용이할 수 있다. 제소전화해를 적절하게 활용하기 위해서는 제소전화해가 어떠한 장단점이 있는지를 정확하게 아는 것이 우선되어야 하므로 이 부분에 대한 설명을 먼저진행한 다음, 적절한 제소전화해 활용법을 살펴보기로 한다(다만, 제소전화해는 그 성격상 임대인이 주도해서 이루어지는 경우가 많아 임대인 위주로 설명되는만큼, 임차인의 입장에서는 임대인과 반대의 입장에서 이해하면 된다).

■ 제소전화해의 강점

▶ 제소전화해는 분쟁이 발생하기 이전에 미리 법관의 면전에서 분쟁해결을 합의하는 것으로, 일단 화해가 성립되면 판결과 동일한 효력이 있다. 따라서, 일단 화해가 성립되면 비록 그 화해내용에 적법하지 못한 내용이 포함되어 있더라도 준재심사유에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 화해성립을 무효화할 수 없다. 바로 이 점이 제소전화해의 가장 큰 강점이라고 할 수 있다. 따라서, 임대인의 입장에서는 가급적 향후 예상되는 임차인과의 문제점들에 대해서는 가급적 자세하고 또 임대인에게 유리하게 작성해두는 것이 계약에서 우월한 지위를 가질 수 있다. 

하지만 우리 현실은, 제소전화해를 아예 하지 않거나, 제소전화해를 하더라도 매우 부실하게 하고 있다. 임대차관계에서 제소전화해를 하는 목적은 임차인을 명도하는 것에만 주로 초점이 맞추어져 있고, 그 밖에 임대차관계에서 발생할 수 있는 나머지 부분에 대해서는 무관심한 편이다. 하지만, 다음에서 보는 사례에서와 같이 제소전화해는 명도 뿐 아니라 임대차관계에서 분쟁가능한 여러 부분에 대해서 활용이 확대되어질 필요가 있다.

▶ 사례 1

몇 년 전 언론에 크게 보도된 서울고등법원 판결내용이다.

임대차과정에서 임차인의 지상물매수청구권을 포기하는 내용의 제소전화해가 성립되었는데, 그럼에도 불구하고 이 임차인은 임대차기간 만료 이후 건물철거를 거부하면서 제소전화해 성립을 다투는 청구이의 소송을 제기했는데, 이 사건에서 재판부는, "원고(임차인)와 피고 (임대인)사이에, 이 사건 건물 등을 철거하고 그 부지를 인도하기로 하는 내용의 제소전화해가 이뤄졌다면 이는 토지를 인도하고 이 사건 건물 등을 철거하겠다는 의사로 해석함이 상당하고, 결국 이 사건 화해조서의 내용에는 원고가 이 사건 임대차 종료에 따른 매수청구권을 포기하는 약정도 포함되었으므로, 원고들이 제소전화해 절차에서 포기한 매수청구권을 다시 행사하고 그 매수청구권 행사를 청구이의 사유로 삼아 이 사건 화해조서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 것은 화해조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 또한, 매수청구권 포기의 약정이 강행법규에 위반되어 무효라고 하더라도 제소전화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그것이 준재심절차에 의해 취소되지 않는 한 그 화해가 강행법규에 위반되어 무효라는 취지의 주장도 할 수 없다“는 취지로 판단하였다.

양 당사자가 합의한 내용이라고 하더라도 무조건 법원이 화해를 성립시키는 것은 아니다. 화해내용에 불법적인 내용이 포함된 것이 법원에 의해 발견되면, 가급적 법원으로서는 적법한 내용으로 변경하거나 불법내용을 삭제할 것을 권유한다. 대표적인 것이 바로, 건물명도를 위한 제소전화해절차에서 임차인의 지상물, 부속물매수청구권 포기조항이다. 임차인의 이러한 매수청구권은 당사자간의 합의로도 포기가 불가능한 것으로, 임차인을 위한 강행규정이다. 그럼에도 불구하고 제소전화해절차에서 임차인이 이를 포기하는 것으로 제소전화해신청되는 경우가 매우 많다. 이 경우 법원으로서는 이를 발견하는대로 가급적 화해조항을 삭제하도록 권유하지만, 만약 법원이 이를 미처 발견하지 못해 적법하지 못한 내용이 판결(제소전화해)로 확정될 때는, 비록 적법하지 못한 내용이라고 하더라도 판결이 무효에 이를 정도가 아니고, (준)재심사유가 없다면 유효한 것으로 본다(다수설과 판례).

▶ 사례 2

다음 사례는 비록 임대차문제는 아니지만 지금처럼 건물명도에만 국한해서 활용되고 있는 제소전화해제도가 다른 분야에까지 적절하게 활용되어질 수 있다는 것을 보여주는 좋은 사례가 될 수 있다.

경기도 소재 자신의 토지를 매도한 직후에 이 토지의 매수인인 모 재건축사업주체로부터 거액의 부당이득반환청구소송을 제기당한 의뢰인의 사연인데, 소장 내용은 토지매매대금 30억원 중에서 정상적인 가격은 불과 4억원이고, 나머지 26억원은 시급한 사업진행을 위해서 어쩔 수 없이 울며겨자먹기로 비싼값을 치르고 매입할 수밖에 없었으므로, 26억원을 반환해달라는 것이었다. 이 의뢰인의 경우와 같이 공동주택사업 부지용도로 부동산을 매매하는 과정에서 지나치게 고가로 샀다는 주장을 하며 정상가격 이상의 대금은 돌려달라는 식의 민사재판이 적지 않고, 또 일부금액을 반환하라는 법원판단도 이루어지고있는데, 어느 쪽이 옳고 어느 쪽이 나쁘다는 판단과는 별개로, 이런 매매계약을 하면서 제소전화해를 함께 했더라면 이 의뢰인 입장에서는 이런 분쟁을 사전에 예방할 수 있지 않았을까하는 아쉬움이 드는 사건이다. ‘약정한 대금을 정상적인 가격으로 인정하고 향후 반환청구하지 않는다’는 취지의 문구로 해서 제소전화해가 성립되는 조건하에 매매계약을 이행한다는 취지로 매매계약을 체결한 후, 이렇게 화해가 성립된 이후에 계약을 이행한다면 향후 대금을 반환할 수 있다는 불안에서는 완전히 해방될 수 있게된다. 이 화해가 성립되면 확정판결과 동일한 효력이 있어, 이 내용과 배치되는 소송이 기판력에 저촉되어 허용될 수 없기 때문이다. 또, 토지를 정상적인 가격 이상으로 비싸게 매매했다는 점은 강행법규위반과는 거리가 있는데다가, 제소전화해 성립 당시에는 확인할 수도 없는 사안이라는 점에서, 어렵지 않게 제소전화해가 성립될 가능성도 크다. 

■ 제소전화해절차의 한계

▶ 그렇다고 해서 제소전화해를 맹신할 수는 없다. 세간에는, ‘제소전화해가 성립되면 화해성립된 내용에 대해서는 그대로 실행될 수 있다’고 오해하는 경향이 있는데, 반드시 그렇지는 않다. 특히, 임대차관계에서 임차인의 명도를 위한 제소전화해는 법이론적으로나, 제도적, 관행적으로 다음과 같은 중대한 허점이 있다.

▶ 제소전화해의 효력에 시간적인 한계가 있다.

민사소송법상의 이론적인 부분이어서 다소 이해가 어려울 수 있다는 점에서, 일반 소송의 경우를 먼저 예로 들기로 한다. 임대차기간이 만료되었음에도 불구하고 임차인이 명도를 거부하자, 건물주 甲이 점포임차인 乙을 상대로 건물명도소송을 제기했다. 乙은 이 재판에서 패소를 직감하고 재판도중에 丙에게 무단전대를 해버렸다. 재판이 종결된 이후에 점유자가 바뀌면 별다른 문제가 없지만 재판이 종결되기 이전에 점유자가 바뀌는 이런 사태가 발생하면 소송을 제기한 甲으로서는 매우 곤란한 처지가 된다. 재판 도중에 점유자가 변경되는 경우에는 재판의 이론적인 한계로 인해, 기존에 乙에 대해 명도판결이 되더라도 乙에 대해서만 효력이 발생할 뿐이고, 재판 도중에 점유를 하게 된 丙에 대해서는 아무런 효력이 없다. 丙을 명도하기위해서는 丙을 상대로 다시 소송을 제기해야 한다. 이런 현상을 방지하기 위해 건물명도소송을 제기할 무렵에 “점유이전금지가처분”이라는 재판을 해서 점유의 변동이 발생하지 못하도록 조치해 두는 것이 일반적이다.

이런 이론적인 배경을 가지고 제소전화해절차를 비교해서 생각해 보자. 먼저, 건물명도 제소전화해절차의 관행을 살펴보자. 임대차계약 체결 이후에 잔금을 완납하면서 임차인이 점포를 명도받아 사용에 들어가고, 그 과정에서 제소전화해에 필요한 서류들이 수수된다. 이 서류를 통해 제소전화해신청서가 작성되고 법원에 접수되어지는데, 법원마다 약간의 차이는 있지만 제소전화해신청일로부터 2-3개월 이후에나 제소전화해기일이 정해지게 되고,  지정된 기일에 양측이 법원에 출석해서 신청되어진 제소전화해내용에 대해 동의함으로서 제소전화해가 성립한다. 먼저 설명한 건물명도재판과 비교할 때, 제소전화해의 경우에도 제소전화해절차가 종결되기 이전에 점유자가 변경되는 경우에는 기존의 임차인에 대해 성립된 제소전화해조서만으로는 바뀐 점유자에 대해 명도집행을 할 수 있는 효력은 없다. 제소전화해의 경우에는 양측이 법정에 출석하여 제소전화해가 성립되는 날이 바로 재판(변론)종결일이 되는데, 제소전화해가 성립되기 이전에 임차인이 임대인 몰래 무단전대를 했다면 비록 임차인과 제소전화해가 성립되었다고 하더라도 그 제소전화해의 효력은 그 임차인에 대해서만 발생하는 것이다. 다시말하면, 그 제소전화해조서를 가지고 전차인을 강제집행할 수는 없게 된다. 결국, 영악한 임차인으로서는 일정 기간이 되면 별도의 판결 없이 바로 명도집행을 할 수 있는 제소전화해에 부담을 느끼고 만약의 경우를 대비하여 제소전화해가 성립되기 이전에 몰래 전대차관계를 만들어 버릴 수도 있다. 우리 제소전화해절차가 이루어지는 관행상 이러한 허점은 충분히 가능할 수 있다. 특히, 차임이 많고 이권이 큰 임대차계약일수록 더욱 그러하다. 실제로도 이런 임대차계약일수록 제소전화해의 허점을 이용하는 사례가 종종 발생하고 있다는 점을 유념할 필요가 있다. 

▶ 두 번째는 승계인에 대한 제한적인 효력 때문이다.

앞서 설명한 바와 같이 판결(제소전화해조서)의 효력(기판력, 집행력)은 기본적으로 재판의 당사자간에게만 미치는 것이 원칙이지만, 예외적으로 변론(재판심리)이 종결된 이후에 소송목적물을 승계한 사람에 대해서는 판결의 효력이 승계될 수 있다. 따라서, 제소전화해절차의 종결일 이후에 임대차목적물을 승계받은 사람 역시 제소전화해조서의 효력을 받게 될 수 있는데, 문제는 승계인에 대한 제소전화해조서(판결)의 효력에는 판례상 일정한 한계가 있다는 점이다. 법률적인 용어로 정리하자면, 제소전화해조서의 효력이 승계인에게 미치는 것은 제소전화해조서의 청구(신청)원인이 대세적(對世的) 효력이 있는 물권적(物權的) 청구권일 경우에 국한되고, 대인적(對人的)인 효력에 불과한 채권적(債權的) 청구권일 경우에는 제소전화해의 효력이 승계인에게 미치지 않는다는 것이 현재의 대법원판례이다(대법원 1991. 1. 15.선고 90다9964호). 이해를 돕기 위해 일반 명도소송을 예로 들기로 한다. 피고의 불법점유로 인하여 원고가 소유권에 기한 방해배제청구권(물권적 청구권)에 기한 명도청구를 하고 이러한 재판 끝에 판결이 선고되었다면, 변론종결일 이후의 점유자는 판결의 효력을 그대로 받게 되지만(원고의 명도청구가 소유권방해배제청구권이라는 물권적청구권에 기초하기 때문), 반면 임대차계약기간이 종료되어 임대차계약기간만료에 따른 명도청구를 해서 판결을 받은 것에 불과하다면, 변론종결 이후의 무단점유자에 대하여는 기존의 판결의 효력을 미치게 할 수 없는 결과가 된다(원고의 청구가 채권적 청구권이기 때문). 이러한 판례의 태도에 대해서는 채권적 청구권과 물권적 청구권을 불문하고 판결의 효력을 승계인에게 미치게 해야 한다는 학설상 비판이 있기는 하지만, 우리 대법원은 이를 명백히 구분하고 있다. 

그런데, 건물명도를 위한 제소전화해 대부분은 청구(신청)원인이 물권적 청구권이 아니라 채권적 청구권에 근거를 둘 수 밖에 없는 한계가 있다는 점에서, 제소전화해성립 이전은 물론, 화해성립 이후의 점유자인 승계인에 대해서마저도 임차인에 대한 제소전화해조서로 명도집행이 불가능하게 되는 근본적인 문제가 발생한다. 즉, 현재의 대법원판례하에서는 건물명도를 위한 제소전화해조서를 통한 집행은 제소전화해조서에 응한 기존 임차인이 점유하고 있을 때만이 가능하게 되고, 점유가 변동되어 다른 사람이 점유하게 되는 경우에는 무용지물이 될 수 밖에 없는 결과가 된다( 이런 점에서도 기존 대법원판례의 변화가 필요하다고 생각된다).

■ 제소전화해를 적절하게 활용하는 방법

   결국, 제소전화해는, 당사자간에 합의된 내용이 강행법규에 반하지 않는 한 그 내용을 그대로 조서에 반영하여 확정판결과 같은 효력을 발생하게 할 수 있다는 점에서 특히 임대인을 위해 매우 유용한 제도라고 할 수 있다는 점에서, 임대인의 입장에서는 적극적으로 활용할 필요가 있는데, 화해조서의 효력에는 일정한 한계도 있다는 점에서 이를 보완하는 조치가 병행될 필요가 있다. 이런 점을 고려하여 제소전화해를 적절하게 활용할 수 있는 몇가지 방법을 살펴보기로 하자.

▶ 임대차계약내용을 충실하게 한다

임대차계약내용을 충실히 하는 것이 가장 기본이다. 제소전화해는 임대차계약내용을 바탕으로 하기 때문이다. 물론, 임대차계약내용과 별도로 제소전화해신청을 위한 별도의 내용을 합의할 수도 있겠지만, 우리 임대차나 제소전화해신청 관행상 제소전화해는 임대차계약의 연장 정도로 생각되고 있다는 점에서, 임대차계약과 별개의 내용을 다시 제소전화해조서상에 포함시키기가 여의치않은 경우가 많다. 임대인의 필요와 주도로 제소전화해가 이루어지는 것이 일반적인 상황에서, 임대차계약 체결 후에 임대차계약서에 없는 내용을 제소전화해에 넣기 위해서는 임차인에게 양해를 구해야하는데, 일단 임대차계약이 체결된 상황에서 임대차계약서에 없는 내용을 추가하는 것에 임차인이 동의하지 않을 가능성이 높기 때문이다.

▶ 임대차계약내용은 가급적 빠뜨리지 않고 제소전화해 내용화한다.

   한편, 세간에는 제소전화해를 임차인 명도목적으로만 생각해서 임대차계약서상에 계약내용 중에서 명도에 관한 합의만을 위주로 제소전화해하는 경우가 적지 않다. 제소전화해가 성립되면 확정판결과 동일한 효력이 있다는 점에서, 이왕 계약서상에 기재된 내용이면 가급적 제소전화해의 화해조항화하는 것이 향후 분쟁에서 훨씬 유리할 수 있다. 지금처럼 명도와 관련된 몇가지 정도의 부실한 내용으로만 화해한다면 제소전화해를 하기 위해 들인 시간과 비용이 너무 아깝다는 생각이 든다. 

   결국, 제소전화해에 기재되기를 원하는 내용에 대해서는 임대차계약서상에 충실히 반영하고, 임대차계약서 말미에 “임대차계약서내용을 바탕으로 제소전화해신청을 한다”는 취지의 계약문구를 기재하여, 임대차계약서에 합의된 내용은 가급적 전부 제소전화해되도록 하는 것이 임대인 입장에서는 유리하다. 

   ▶ 명도집행이 되지 않을 경우의 보완책도 필요하다

     앞서 본 바와 같이 명도를 위한 제소전화해는 승계인에 대한 명도집행에 일정한 한계가 있을 수 밖에 없다는 점에서, 이 점을 보완할 수 있는 조치가 반드시 필요하다. 명도집행에 장애가 될 수 있는 무단전대나 임차권양도의 경우를 대비해서, “계약이 종료되어 명도해야 될 의무가 있음에도 불구하고 무단전대, 임차권양도 등 임차인이 명도의무를 지체할 때”, 상당한 위약금액이나 지체일수당 얼마의 금액을 약속하는 식의 문구를 임대차계약서와 제소전화해조서상에 기재할 필요도 있다. 이런 문구를 통해서, 명도의무를 위반하는데 따른 부담을 크게 함으로써 임차인이 계약내용을 잘 지키도록 유도할 수 있는 것이다. 

▶ 그 밖에, 제소전화해신청에 협조하기로 한 임차인이 계약체결 이후 태도를 돌변하여 제소전화해신청에 협조하지 않는 경우가 종종 있는데, 이에 대한 대비도 필요할 수 있다. 제소전화해가 성립되면 임차인에게 불리하다고 생각하기 때문에, 이런 현상이 종종 발생한다.  더구나 우리 제소전화해의 관행상 일단 임대차계약을 체결하고 잔금까지 수수하고 입점한 이후에서야 제소전화해절차가 본격적으로 진행되기 때문에 이런 현상이 발생한다. 임차인 입장에서는 이왕 계약이 개시되어 점유까지 하고 있는 마당에 제소전화해에 협조하지 않더라도 어떻게 되겠느냐라고 쉽게 생각하는 것이다.

   이런 점을 생각한다면, 가급적 잔금을 수수하는 과정에서 제소전화해에 필요한 서류를 임차인에게 미리 징구하는 것이 바람직하고, 또 향후 제소전화해절차 진행에 대한 임차인의 비협조나 방해를 예방하는 차원에서 임대차계약서상에 “제소전화해신청절차에 협조하지 않으면, 임대차계약을 해제할 수 있다”는 정도의 문구를 삽입하는 것도 적절한 대비책일 수 있다.  -이상-


■ <참고조문>

▶ 민법 제646조 (임차인의 부속물매수청구권)

①건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.

②임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다

▶ 민법 643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)

건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다

▶ 민법 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)

① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다

② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다

▶ 민법 제652조 (강행규정 )

제627조, ---- 제643조 내지 제647조의 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인
www.lawtis.com에서 참고하세요.

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부동산은 대개 거래금액이 상당히 크기 때문에 부동산거래에 있어서의 실패는, 인생 전체적인 설계에 있어 큰 부담으로 이어질 수밖에 없다. 사기당하지 않고 실수없이 부동산거래를 함에 있어, 힘이 될 수 있는 칼럼이고자하는 것이 필자의 바램이다.

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