신중하게 생각하지 않고 성급하게 부동산거래계약을 체결한 후에 계약을 취소해달라는 요구가 적지않다. 부동산거래는 거래금액이 커서 당연히 매우 신중하게 결정될 것으로 생각하지만, 순간적인 느낌이나 감정에 좌우되어서 순식간에 결정되는 경우가 의외로 많다. 예를들어서, 시골에 땅을 사는데 계약을 체결한 후에 확인해보니 계약 당시에 답사한 땅과 계약서에 매매대상토지로 표기한 땅이 다르다거나, 시세에 비해 터무니없는 비싸게 주고 샀다거나 하는 식이다.

이런 경우에, 민사적으로는 “의사표시의 착오”라는 논리로 계약의 취소를 논하게 되는데, 착오를 이유로 계약을 취소하기 위해서는 세가지의 요건 즉, ① 법률행위의 내용에 대해 착오가 있어야 하고, ② 중요부분의 착오이어야 하며, ③ 착오가 중대한 과실에 기인한 것은 아니어야 하는 등, 착오를 이유로 실제로 계약을 취소하기는 쉽지 않다.

위에서 예를 든 것처럼 실제로 본 땅이 아니라 다른 땅을 거래한 경우에는 매매대상물이라는 법률행위(계약)의 내용에 착오가 있는 것은 틀림없지만, 실제 답사하고서 마음에 둔 땅과 계약서에 기재한 땅 사이에 가격차이나 사용목적 등의 면에서 중요부분에 대한 착오라고 판단되어져야 하고, 또 땅을 잘못 본 점에 대해 중대한 과실이 없어야 할 것이라는 요건을 갖추어야 하는 등 착오로 취소하기는 쉽지 않다. 더구나, 실무상으로는 땅의 위치를 잘못 본 것이냐라는 점에 대해서 사는 사람과 파는 사람간에 주장차이가 있는 경우도 적지 않다. 따라서, 이런 혼란을 방지하기 위해서는 위치가 혼동되기 쉬운 임야 등의 경우에는 계약서상에 위치에 관한 거래대상물의 특징을 명기해 둘 필요가 있다. “개울가 옆에서 ---곳으로 올라가는 오솔길 사이의 토지임”이라는 식이다. 이런 표시를 해 두면 나중에 대상물에 착오가 있었는지 하는 점에 대해서는 비교적 다툼이 적어질 수 있다.

또한, 계약을 체결한 동기 예를 들어, 전원주택을 짓기 위한 토지매매라고 하면, 그러한 목적을 계약서상에 직접적으로 명기하는 것도, 주택을 건축할 수 없게 되는 생각하지도 못한 상황이 발생했을 때 계약을 취소할 수 있는 좋은 방법이 될 수도 있다. 전원주택을 건축하기 위해 토지를 샀고 계약당시에는 건축이 가능한 것으로 알았는데, 나중에 확인해 보니 건축이 불가능해서, 이런 이유로 계약을 취소한다는 주장은, 학설상 “동기의 착오”라고 하는데, 동기의 착오로 계약을 취소하기위해서는 계약에 이르게 된 동기가 상대방에 표시되어서 계약의 내용이 될 필요가 있다(판례). 그런데, 분쟁이 발생하면 이런 계약의 동기를 계약당시에 표시했는지 여부와 관련해서 다툼이 있는 경우가 적지 않다. 위와 같은 사안에서, 매도인은 매수인이 건축목적으로 땅을 산다는 언급을 하지 않았다고 주장하고, 매수인은 이런 의도를 표시했다고 반대로 주장하는 식이다. 따라서, 계약을 체결하게되는 중요한 동기가 있고, 만약 이런 동기가 성취되지 않게 되는 것이 계약을 무의미하게 할 정도라면 그러한 동기를 계약서상에 분명하게 표현하는 것이 바람직하다.

  필자가 상담한 사례 중에는, 아파트가 세입자에 의해 깨끗하게 사용되어지기를 바라는 마음에서 어린 자녀가 없는 것을 확인하고 임대차계약을 체결했는데, 나중에 알고보니 어린 자녀가 2명이나 있는 가정이라는 이유로 임대인이 잔금수령과 아파트명도를 거부해서 결국  소송으로 이어진 건이 있었다. 이 임대인의 입장에서는 임차인에게 어린 자녀가 있는지 여부는 집이 제대로 관리될 수 있는 요소로써 임대인에게는 매우 중요하게 생각되는 부분이었고 이 점에 대해 분명히 계약당시에 임차인에게 확인까지했는데, 임차인이 이 부분에 대해 거짓말을 했기 때문에 계약을 취소할 수 있는 사유가 된다고 확신하고 있었다. 하지만, 어린자녀가 없을 것이라는 조건이 과연 계약의 내용인지, 또 중요한 부분인지에 대해서는 충분히 다른 판단이 가능할 수 있다. 따라서 만약 이 임대인의 경우에는 “---세 이하의 자녀가 없을 것” 이라는 문구나, “---세 이하의 자녀가 있을 경우에는 계약을 취소한다”는 문구를 계약서상에 명시해 두는 것이 꼭 필요하다.

한 번 체결된 계약은 기본적으로 취소하기가 쉽지 않다. 본인생각에만 집착하지 말고 한 발 떨어진 제3자의 입장에서 보다 섬세하고 진중하게 계약에 접근할 필요가 있다. -이상-
 

■ 참고법령 및 판례

▶ 민법 제109조 (착오로 인한 의사표시 )
①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

▶ 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결 【용역비】

[1] 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하는바, 재건축아파트 설계용역에서 건축사 자격이 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 재건축조합이 건축사 자격이 없이 건축연구소를 개설한 건축학 교수에게 건축사 자격이 없다는 것을 알았더라면 재건축조합만이 아니라 객관적으로 볼 때 일반인으로서도 이와 같은 설계용역계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 재건축조합측의 착오는 중요 부분의 착오에 해당한다.
[2] 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다.
[3] 설계용역계약 체결을 전후하여 건축사 자격이 없다는 것을 묵비한 채 자신이 미국에서 공부한 건축학교수이고 ' (명칭 생략)건축연구소'라는 상호로 사업자등록까지 마치고 건축설계업을 하며 상당한 실적까지 올린 사람이라고 소개한 경우, 일반인의 입장에서는 그에게 당연히 건축사 자격이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었을 것이므로, 재건축조합 측이 그를 무자격자로 의심하여 건축사자격증의 제시를 요구한다거나 건축사단체에 자격 유무를 조회하여 이를 확인하여야 할 주의의무가 있다고 볼 수는 없다고 보아 재건축조합의 착오가 중대한 과실로 인한 것이 아니라고 한 사례.

▶ 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결
의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다.

▶ 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다47924 판결 【소유권이전등기말소】
[1] 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다.
[2] 군유지로 등기된 군립공원 내에 건물 기타 영구 시설물을 지어 이를 군(군)에 기부채납하고 그 부지 및 기부채납한 시설물을 사용하기로 약정하였으나 후에 그 부지가 군유지가 아니라 이(이) 주민의 총유로 밝혀진 사안에서, 군수가 여전히 공원관리청이고 기부채납자의 관리권이 계속 보장되는 점에 비추어 소유권 귀속에 대한 착오가 기부채납의 중요 부분에 관한 착오라고 볼 수 없다고 한 사례.

▶ 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 【부당이득금반환】
[1] 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.
[2] 동기의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는데, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다.

▶ 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다32772,32789 판결 【계약금등·매매대금】
거래 당사자 사이의 권리의 득실변경에 관한 행위의 알선을 업으로 삼고 있어 고도의 직업적인 주의의무를 부담하고 있는 부동산중개업자의 지위나 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래 당사자에게 재산상의 손해를 받게 할 때에는 그 손해를 배상하도록 한 부동산중개업법 제19조의 규정에 비추어 보면, 부동산중개업자에게 중개를 의뢰하여 매매 등의 계약을 체결하는 일반인으로서는 부동산중개업자가 전문적인 지식과 경험을 가진 것으로 신뢰하고 그의 개입에 의한 거래 조건의 지시, 설명에 과오가 없을 것이라고 믿고 거래하는 것이라는 점, 매수인이 중개업자의 말을 믿어 착오에 빠지게 되었지만 중개업자가 착오에 빠지게 된 과정에 명확하게 당해 점포를 지적하지 아니하였던 매도인의 잘못도 개입되어 있는 점, 중개인을 통하여 하는 부동산 매매 거래에 있어 언제나 매수인 측에서 매매 목적물을 현장에서 확인하여야 할 의무까지 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 매매 당사자에게 중개업자가 매매 목적물을 혼동한 상태에 있는지의 여부까지 미리 확인하거나 주의를 촉구할 의무까지는 없다고 할 것인 점 등 매매 중개와 계약 체결의 경위 및 부동산 매매 중개업의 제반 성질에 비추어 볼 때, 매수인이 다른 점포를 매매계약의 목적물이라고 오인한 과실이 중대한 과실이라고 단정하기는 어렵고, 매수인과 매도인 쌍방을 위하여 중개행위를 한 중개업자 스스로 매매계약의 목적물을 다른 점포로 오인한 채 매수인에게 알려 준 과실을 바로 매수인 자신의 중대한 과실이라고 평가할 수도 없다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

▶ 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다26210 판결 【매매대금반환등】
건물에 대한 매매계약 체결 직후 건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실을 알았으나 매도인이 법률전문가의 자문에 의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거 지시를 취소할 수 있다고 하여 매수인이 그 말을 믿고 매매계약을 해제하지 않고 대금지급의무를 이행한 경우라면 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인과 매도인 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 나아가 매수인뿐만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이 철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 한편 매도인의 적극적인 행위에 의하여 매수인이 착오에 빠지게 된 점, 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면 착오가 매수인의 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없다.

▶ 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 【부당이득금반환】
 경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금원을 지급한 경우, 진정한 경계선에 관한 착오는 위의 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오이지만 그와 같은 동기의 착오는 상대방의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 표의자로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 금원 지급 의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 이를 취소할 수 있다고 본 사례.

▶ 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다31109 판결 【손해배상(기)】
[1] 매수인이 토지에 대한 전용허가를 받기 위하여는 구 중소기업창업지원법에 의한 사업계획의 승인을 받는 등의 복잡한 절차를 거쳐야 한다는 사실을 모르고 곧바로 벽돌공장을 지을 수 있는 것으로 잘못 알고 있었다고 하여도, 그러한 착오는 동기의 착오에 지나지 않으므로 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있다.
[2] 매수인이 공장의 신축부지로 사용하기 위하여 토지를 매입하였는데, 그 토지가 개간농지로서 농지의 전용을 제한하는 법령에 의한 복잡한 절차를 거쳐야만 공장의 부지로 사용할 수 있다는 사실을 매수인이 알고 있었고, 또 그 토지가 곧바로 공장의 부지로 전용될 수 있다는 것을 당사자들이 의사표시의 내용으로 삼지 않은 경우, 부지의 전용이 매매계약의 동기가 되었다고 할 수 없다고 하여 매수인의 동기의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소 주장을 배척한 사례.

▶ 대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 【손해배상(기)】
[1] 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다.
[2] 매수인이 부동산을 매수하면서 잔금지급 전에 그 부동산을 은행 등에 담보로 넣어 대출을 받아 잔금을 마련하기로 계획을 세우고 매도인들에게 그와 같은 자금마련 계획을 알려 잔금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도록 협조하여 주기로 약속하였다는 사실만으로, 바로 매수인이 계획하였던 대출이 제대로 이루어질 수 없는 경우에는 그 부동산을 매수하지 아니하였을 것이라는 사정을 매도인들에게 표시하였다거나 매수인들이 이러한 사정을 알고 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이어서, 매수인이 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였던 잔금지급 방법이나 계획이 매매계약의 내용의 중요한 부분으로 되었다고 할 수는 없다는 이유로, 그 취소를 인정한 원심판결을 파기·환송한 사례.

▶ 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다37087 판결 【근저당권설정등기말소】
갑이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 을인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 병으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우, 갑은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 병이 아닌 을로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다.